Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

ставление займа может поспособствовать исключению риска впадения корпорации в банкротство и снизить ущерб для иных кредиторов. Пусть даже этот конкретный «спасительный заем» и не оправдал себя

ив конечном итоге не спас корпорацию от банкротства, возможно, есть смысл все-таки вознаградить участника за потенциально полезную для иных кредиторов попытку спасения своей корпорации.

Например, представим, что корпорация из-за спорного и оспариваемого ею списания крупной недоимки по налогам сталкивается с ситуацией отсутствия достаточных свободных денег для погашения кредита согласно графику, продажа же своих неденежных активов по разумной цене потребует значительного времени. Намечающаяся же просрочка в погашении кредита может дать банку право на акселерацию долга (т.е. досрочное истребование всего кредита), что может также запустить цепочку таких же акселераций по требованиям других банков (при наличии в этих договорах ковенантов «кросс-дефолт»)1, а это приведет к банкротству корпорации. Мажоритарный акционер во имя спасения своей корпорации от неминуемого банкротства решается погасить долг перед банком, предоставляя в такой форме этой корпорации заем. В принципе, это поведение обладает признаками поведения, влекущего позитивные экстерналии (побочные эффекты) в отношении интересов остальных кредиторов корпорации. Если впоследствии по каким-то причинам корпорация все-таки впадет в банкротство (возможно, далеко не сразу и по иным причинам), есть некоторые основания к требованиям, возникшим из таких «спасительных займов», относиться более благосклонно.

Да, поведение участника, который пытается установить в РТК свое требование, вытекающее из подобного «спасительного займа», в ущерб интересам «внешних кредиторов» остается все столь же сомнительным с моральной точки зрения, но именно в ситуации добросовестных

иэкономически оправданных «спасительных займов» против субординации может возникнуть аргумент экономического плана – о стимуляции социально полезного поведения. Дело в том, что, если в одном случае такой «спасительный заем» не привел к реальному «спасению», это не значит, что в девяти других случаях корпорацию не удастся дей-

ствительно увести от риска краха и отвести риск оставить «внешних» кредиторов этой корпорации без удовлетворения. Возможно, имеет смысл в таких условиях те «спасительные займы», которые в конечном итоге не помогли спасти корпорацию, но при ретроспективной оценке кажутся рациональными и оправданными, исключать из-под

1 О данном ковенанте см. комментарий к п. 2 ст. 811 ГК РФ.

169

действия постепенно формирующегося в судебной практике правила жесткой дискриминации займов участников. Иначе в следующий раз у корпораций, попавших в схожее положение, будет меньше шансов договориться со своими акционерами о предоставлении таких срочных «спасительных займов», что в итоге может увеличить число возбужденных дел о банкротстве в отношении реально работающих корпораций и в конечном итоге ударить по интересам работников, кредиторов, а иногда и целых регионов (например, в случае с градообразующими предприятиями). Впрочем, этот вопрос требует более серьезного обсуждения. Дело в том, что есть определенные сомнения в том, что суды будут в состоянии адекватно оценить предложенные выше критерии выведения «спасительного займа» из-под общего правила о субординации и отличить добросовестные и потенциально эффективные «спасительные займы» от непродуманных попыток искусственно оттянуть неизбежный крах или мошеннических способов искусственно создать «бумажную» задолженность, контроль над которой может позволить участнику потеснить внешних кредиторов в процессе контроля над конкурсным производством.

Остается сделать лишь несколько дополнительных замечаний. Во-первых, исключению из РТК надо подвергать заемные требо-

вания мажоритарных акционеров (участников), а также любых акционеров, чья доля участия предполагает возможность оказывать влияние на управление корпорацией (т.е. неминоритарные участники). В частности, если банк контролирует 20% капитала корпорации и дает этой корпорации кредит, требование банка в случае банкротства такой корпорации необходимо исключить из РТК. Исключением может являться ситуация, когда доля участия займодавца в капитале заемщика мала настолько, что сколько-нибудь значимое участие данного участника в управлении исключено. Например, речь может идти о случае, когда кредит публичному акционерному обществу предоставляет банк, который, как оказалось, на момент заключения договора владел микропакетом акций данного общества. Если нет никаких сомнений

втом, что заем (кредит) предоставлялся вне какой-либо связи с фактом участия займодавца (банка) в капитале заемщика (т.е. совпадение

этих обстоятельств чисто случайно) и при этом займодавец (банк)

всилу крайне незначительной доли участия в капитале не мог оказывать сколько-нибудь существенное участие в управлении заемщиком, исключение таких требований из РТК вряд ли оправданно. Возможно, по примеру ряда стран (например, Германии) на уровне закона следовало бы закрепить некий четкий порог «неминоритарности». Пока данный вопрос в полной мере не прояснен. В Определении КЭС

170

ВС РФ от 30 августа 2018 г. № 305-ЭС17-18744(2) ссылка займодавца компании на незначительную (5%) долю ее участия в деятельности заемщика была отвергнута, поскольку установлено наличие в уставе заемщика положений о повышенном пороге голосов, необходимых для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания участников заемщика (решения принимаются единогласно независимо от размера доли в уставном капитале должника). Эта позиция от обратного намекает на то, что при стандартном содержании устава и достаточности простого большинства голосов для принятия корпоративных решений суд отказал бы в субординации. Но делать какие-либо окончательные утверждения по данному вопросу пока преждевременно.

Во-вторых, исключению из РТК должны подлежать требования не только акционеров, но и бенефициаров корпорации, контролирующих корпорацию косвенно, через цепочку других юридических лиц. Этот вывод может быть обоснован расширительным телеологическим толкованием ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве).

В-третьих, требуется задуматься над вопросом об исключении из РТК не только требований контролирующих должника лиц, но и иных аффилированных с должником лиц. Например, речь здесь может идти о займе, предоставленном корпорации ее дочерним обществом или компанией, входящей с заемщиком в единый холдинг, а также займе, предоставленном корпорации ее собственным руководством. Впрочем, обосновать этот вывод ссылкой на ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) уже более затруднительно.

В-четвертых, при банкротстве гражданина есть очень серьезные сомнения в допустимости установления в РТК заемных требований, которые к заемщику имеют проживающие с заемщиком члены его семьи. Такое решение возможно на основании положений ст. 10 ГК РФ.

В-пятых, видимо, правильнее было бы в описанных ситуациях говорить не об исключении требований из РТК, а о субординации таких требований по отношению к иным, «внешним» кредиторам.

В-шестых, следует выработать решения по вопросу применения субординации к требованиям, установленным в РТК лицом, кото-

рое не контролирует общество, но приобрело заемное требование у контролирующего общества лица в результате цессии или универсального правопреемства. На первый взгляд субординированность требования должна сохраняться и при правопреемстве. Иное просто бы лишило бы идею субординации смысла: акционеру было бы достаточно уступить свое требование, чтобы избежать применения правил о субординации.

171

Подводя итог, следует заметить, что вопреки некоторым определениям ВС РФ займы, предоставляемые корпорации ее участниками, не следует считать ничтожными в силу притворности по правилам ст. 170 ГК РФ или квалифицировать в качестве сделок, совершенных

вобход закона. Такие договоры должны считаться абсолютно полноценными и законными гражданско-правовыми сделками; проблему же субординации требований таких участников при банкротстве корпорации следует решать иными средствами, не ставя под сомнение действительность и обычный гражданско-правовой эффект такой сделки.

Остается только отметить, что российское законодательство (ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности) предусматривает возможность заключения договоров субординированного займа (кредита),

вкотором займодавец изначально соглашается с тем, что его требование будет субординировано по отношению к требованиям других кредиторов при банкротстве заемщика. Эта норма распространяется на случаи предоставления займов или кредитов банку или иной кредитной организации. Но мы не видим каких-либо принципиальных возражений против того, что и в случае предоставления займа иному лицу стороны могут договориться, что требование займодавца на случай банкротства заемщика будет автоматически субординировано по отношению к иным требованиям «внешних» кредиторов заемщика или вовсе прекращено. Такое соглашение не ухудшает, а улучшает положение иных кредиторов на случай банкротства должника.

1.12.Дополнительные источники регулирования обязательственных отношений сторон договора займа. Помимо норм гл. 42 ГК РФ о займе и кредите и общих положений ГК РФ о сделках, договорах и обязательствах к договорным отношениям заемного и кредитного характера подлежат применению в том числе и следующие законодательные акты:

– в отношении договоров микрозайма – Закон о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях, который в силу п. 7 ст. 807 ГК РФ может устанавливать особенности правового режима таких договоров, отличные от общих норм ГК РФ о займе;

– в отношении потребительских кредитов и займов – Закон о потребительском кредите (займе), который в силу п. 7 ст. 807 ГК РФ

может устанавливать особенности правового режима таких договоров, отличные от общих норм ГК РФ о займе);

– в отношении облигационных займов – Закон о рынке ценных бумаг;

– в отношении специфики ипотечных кредитов – Закон об ипотеке;

– в отношении займов, выдаваемых ломбардами, – Закон о ломбардах;

172

–в отношении синдицированных кредитов и займов – Закон о синдицированном кредите (займе);

–в отношении банковских кредитов – некоторые положения Закона о банках и банковской деятельности (например, ряд правил ст. 29)

идр.

2.Валютный заем. Согласно ст. 140 и 317 ГК РФ платежи между российскими гражданами и юридическими лицами должны осуществляться в рублях. Использование иностранной валюты в качестве средства расчетов возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе. То же относится и к займам, предоставленным в иностранной валюте. Причем следует обратить внимание на то, что пункт говорит об иностранной валюте и валютных ценностях. К последним в силу ст. 1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле относятся не только иностранная валюта, но и некоторые категории ценных бумаг (например, ценные бумаги, удостоверяющие долг в иностранной валюте, акции или облигации иностранных эмитентов и др.)

2.1.Валютная оговорка. Норма п. 2 ст. 807 ГК РФ в силу п. 2 ст. 317 ГК РФ не исключает возможность заключения договора денежного займа, в котором сумма займа (в случае с консенсуальным займом – валюта долга займодавца) выражается в иностранной валюте, но сам расчет предусматривается в рублях в сумме, эквивалентной указанной сумме иностранной валюты с пересчетом по курсу Банка России или иному указанному в договоре курсу (валютная оговорка). Такие договоры достаточно распространены в российской договорной практике, не противоречат валютному законодательству и признаются судами. Подробный разбор проблематики ст. 317 ГК РФ и конструкции валютной оговорки выходит за рамки комментария к настоящей норме1.

При этом в подобной ситуации из-за колебания курса может сложиться и, скорее всего, сложится ситуация, когда сумма реально полученного заемщиком в рублях займа окажется меньше или больше суммы, уплата которой погасит его долг. Эта девиация от общего правила

осовпадении предоставляемой и возвращаемой по договору займа сумм не является настолько критичной, чтобы исключить квалификацию

договора в качестве договора займа (см. также подп. «а» и «в» п. 1.4 комментария к настоящей статье). А соответствующий разрыв в суммах не должен квалифицироваться как поставленное под условие проще-

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 132–137 (авторы комментария к ст. 317 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов).

173

ние долга (если возвращаемая сумма оказывается меньше полученной от займодавца) или часть встречного вознаграждения, уплачиваемого заемщиком (в случае если возвращаемая сумма оказывается больше).

Также не исключает квалификацию договора в качестве займа условие договора о том, что заем предоставляется в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме иностранной валюты по курсу на момент предоставления займа (или иному указанному в договоре курсу), а возврат будет осуществляться либо той рублевой суммы, которую заемщик фактически получил, либо рублевого эквивалента указанной расчетной суммы иностранной валюты по курсу Банка России на момент возврата по выбору одной из сторон (см. подп. «в» п. 1.4 комментария к настоящей статье).

Участникам оборота следует только иметь в виду, что в случае резкой и существенной девальвации валюты долга (как правило, это иностранная валюта) или валюты платежа (как правило, это рубль) одна из сторон оказывается несущей существенный финансовый риск. Курсовые колебания могут быть в российских реалиях очень существенны и непредсказуемы, чему мы все неоднократно были свидетелями за последние годы. Здесь следует учитывать, что теоретически возможное применение в такой ситуации ст. 451 ГК РФ как инструмента расторжения или изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств на практике затруднено, так как в российской судебной практике устоялся достаточно ограничительный подход к применению данной статьи. Суды считают, что в подобных случаях отсутствует отраженный в ст. 451 ГК РФ критерий непредвидимости изменения обстоятельств. История российской финансовой системы за годы, прошедшие с момента перехода к рыночной экономике и либерализации валютной политики, демонстрирует колоссальные колебания курсов. Соответственно, любой более или менее профессиональный участник оборота (как минимум если он является коммерсантом) должен понимать, что если такие скачки курсов происходили с изрядным постоянством ранее, то они могут произойти и после заключения их договора, содержащего валютную оговорку. Таким образом, шансы на применение ст. 451 ГК РФ достаточно малы. Данную практику

следует полностью поддержать в ситуациях, когда речь идет о сугубо коммерческих договорах. Более подробный разбор этой проблематики выходит за рамки настоящего комментария1.

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

кстатьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 1094–1102 (автор комментария к ст. 451 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

174

Если договор займа содержит указание на иностранную валюту долга, но не указывает прямо на перечисление денег в рублях по тому или иному курсу, в ситуации, когда расчеты в иностранной валюте между сторонами не допускаются, судебная практика исходит из наличия подразумеваемой валютной оговорки (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

2.2. Выплата займа или его погашение в иностранной валюте. Но что,

если договор займа предусматривал предоставление в заем иностранной валюты и возврат суммы займа в той же иностранной валюте? Здесь на сцену выходит валютное законодательство. Если оно допускает расчеты в иностранной валюте между данными участниками оборота, такая сделка законна.

При этом, если был предоставлен в иностранной валюте и это соответствует валютному законодательству, долг подлежит погашению заемщиком или взысканию с него в той же иностранной валюте. Произвольная замена судом предмета взыскания на рублевый эквивалент перечисленной в качестве займа валютной суммы неправомерна (определения КГД ВС РФ от 3 октября 2017 г. № 4-КГ17-50 и от 13 сентября

2016 г. № 18-КГ16-102).

Но что же валютное законодательство говорит о допустимости использования иностранной валюты в расчетах?

Согласно ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле расчеты в иностранной валюте между резидентами и нерезидентами по общему правилу (за рядом исключений) допускаются. Иначе говоря, российские компания или гражданин, являющийся российским резидентом, могут предоставить валютный заем иностранному гражданину-резиденту или иностранной компании, и наоборот.

Если же речь идет о договорах займа, заключенных между российскими резидентами, то по общему правилу расчеты в иностранной валюте здесь незаконны (ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле). Вместе с тем та же ст. 9 указанного Закона содержит множество исключений, ряд из которых применимы к договорам займа.

Так, среди этих исключений имеется и указание на законность заключения между российскими уполномоченными банками и российскими резидентами договоров валютного кредита и займа, а также приобретения российскими резидентами у уполномоченных банков векселей, выданных этими же банками (ч. 3 ст. 9). Кредитование российских граждан и организаций российскими же банками в иностранной валюте достаточно распространено, погашаться такие кредиты

175

должны в соответствующей иностранной валюте (Определение КГД ВС РФ от 13 сентября 2016 г. № 18-КГ16-102, вошедшее в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденный Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.).

Также ч. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле разрешает валютные переводы между уполномоченными банками. Из этого следует, что такие банки могут выдавать друг другу валютные кредиты.

В силу п. 12 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле законным является перевод физическим лицом – резидентом иностранной валюты из Российской Федерации в пользу иных физических лиц – резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в суммах, не превышающих в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк суммы, равной в эквиваленте 5 тыс. долл. США по официальному курсу, установленному Банком России на дату списания денежных средств со счета физического лица – резидента, за исключением ряда указанных в законе случаев. Эта норма применима и к договорам займа.

Кроме того, из содержания п. 17 ч. 1 ст. 9 того же Закона следует, что законным является перевод физическими лицами – резидентами иностранной валюты со своих счетов, открытых в уполномоченных банках, в пользу иных физических лиц – резидентов, являющихся их супругами или близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными), на счета указанных лиц, открытые в уполномоченных банках либо в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации. Эта норма со всей очевидностью применима и к переводам, осуществляемым по договору займа, заключенным между указанными лицами.

Более подробный анализ подобных исключений выходит за рамки настоящего комментария, так как здесь мы уйдем в нюансы валютного

законодательства.

Из всего вышесказанного следует, что гражданин, являющийся российским резидентом, а равно российская организация не могут предоставить другому российскому резиденту-гражданину или российской организации заем в иностранной валюте, если нет оснований для применения одного из указанных в Законе о валютном регулировании и валютном контроле исключений.

176

Если консенсуальный договор займа прямо предусматривает именно выплату заемщику суммы в иностранной валюте (т.е. недвусмысленно указывает на выплату займа в иностранной валюте), но это противоречит валютному законодательству, признание судом недействительным данного условия договора «не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (статья 180 ГК РФ). В этом случае, если денежное обязательство не было исполнено, валютой платежа считается рубль» (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Иначе говоря, в такой ситуации недействительный пункт договора о выдаче займа в иностранной валюте заменяется на условие о валютной оговорке: валютой долга остается указанная в договоре иностранная валюта, но валютой платежа считается рубль с применением в качестве критерия пересчета официального курса Банка России на момент платежа. Данный подход (по сути, так называемая конверсия недействительного условия в максимально приближенный по содержанию действительный аналог) представляется адекватным. Аннулирование сделки в целом в такой ситуации вряд ли является пропорциональной реакцией и не должно презюмироваться; логичнее признавать ничтожным только пункт о платеже в иностранной валюте и производить его конверсию, если только не очевидно, что стороны не заключили бы договор с валютной оговоркой.

Но что, если незаконный заем в иностранной валюте уже был фактически предоставлен? Как представляется, здесь также нет оснований признавать недействительным весь договор и присуждать реституцию уплаченного вопреки установленным в договоре срокам возврата займа? Обязательство заемщика вернуть заем в такой ситуации остается в силе, но в силу вышеуказанных разъяснений ВС РФ подлежит конверсии в обязательство вернуть займодавцу в положенный срок рублевую сумму, эквивалентную полученной от займодавца сумме иностранной валюты по курсу Банка России на момент возврата. Присудить возврат долга в той иностранной валюте, которая была фактически получена заемщиком, в ситуациях, когда погашение займа в иностранной валюте противоречит валютному законодательству,

суд не может, ибо иначе он будет присуждать к совершению незаконных действий. Если такой договор займа предусматривал уплату процентов, их расчет должен осуществляться в привязке к валютной сумме, но уплата производится также в рублях по курсу Банка России на момент уплаты. Удовлетворить такой иск о возврате долга и погашении процентов в иностранной валюте суд может только тогда, когда установлено, что возврат долга и (или) процентов в валюте допускается

177

валютным законодательством (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

Нередко, осознавая это, займодавцы, предоставившие вопреки валютному законодательству заем в иностранной валюте, и не пытаются взыскивать долг в этой валюте, а сразу подают иск о возврате рублевого эквивалента. Такие иски российскими судами обычно удовлетворяются (Определение КГД ВС РФ от 22 августа 2017 г. № 45-КГ17-9).

2.3. Комбинированные варианты. Как уже отмечалось в подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье, если финансирование на легальных основаниях предоставлялось в одной валюте, а погашение долга было предусмотрено в иной валюте, такое содержание договора абсолютно законно, но договор не может квалифицироваться в качестве договора займа, так как откровенно не соблюдается ключевой квалифицирующий признак займа – возвратный характер заемного предоставления (возвращаться должно такое же по качественным характеристикам имущество, что было предоставлено займодавцем). При несовпадении объектов предоставления мы имеем не заем, а обменный договор (вопрос о том, идет ли здесь речь о договоре мены или куплепродаже, в российском праве не вполне прояснен). Соответственно, нормы о займе здесь напрямую не применяются. При этом тот факт, что стороны назвали свой договор займом, данный вывод не колеблет, ибо квалификация договора осуществляется на основе анализа соответствия содержания сделки квалифицирующим признакам поименованных договорных конструкций, а не на основе слепого следования тому названию, которое стороны решили дать своему контракту.

Более сложным является случай, когда предоставлялась сумма в одной валюте, а возврат был предусмотрен либо в той же, либо в иной валюте с пересчетом по указанному в договоре курсу с предоставлением права выбора в таком альтернативном обязательстве одной из сторон,

атакже случай, когда выбор одной из двух валют для погашения заемного долга согласно договору происходит не по воле одной из сторон,

апредопределен наступлением тех или иных условий. Обе конструкции вполне законны, но не вполне ясно, можно ли в таких ситуациях говорить о займе или об обменном договоре (о данной проблеме мерцаю-

щей каузы см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье выше).

3.Право на отказ от договора до выдачи займа. Комментируемый пункт устанавливает случаи, когда займодавец и заемщик могут отказаться от договора до момента фактического предоставления займа.

3.1.Право займодавца на отказ от договора. В случае, когда речь идет о реальном договоре займа, вопрос о праве займодавца отказаться

178