Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

нии Б «в собственность» пакет голосующих акций некоего эмитента, а компания Б обязана через год вернуть либо тот же объем голосующих акций того же эмитента (и, возможно, уплатить некие проценты), либо уплатить текущую рыночную стоимость этого пакета акций на момент истечения согласованного срока. При этом право выбора в этом альтернативном обязательстве принадлежит компании Б (должнику). Если компания Б заявит о своем выборе в пользу возврата акций, то по итогам такой кристаллизации договорная операция выглядит как обычный заем акций, если же компания Б выберет уплату денежной стоимости, то на выходе мы имеем обменную сделку – куплю-продажу с отсрочкой платежа. Но вопрос о возникновении у компании А права залога на отчужденный в пользу компании Б пакет акций должен решаться уже сразу же после заключения договора и переоформления акций. Можно ли здесь требовать регистрации залога акций по правилам п. 5 ст. 488 ГК РФ в ситуации, когда тип договорной конструкции, выбранной сторонами, еще не определен, а определится лишь позднее, после того как компания Б совершит выбор в альтернативном обязательстве?

Вопрос этот крайне сложен и в российском праве практически совсем не разработан. Иногда в практике ВС РФ можно встретить вскользь зафиксированную мысль о том, что наличие в договоре, названном сторонами займом, альтернативного обязательства заемщика либо вернуть полученные деньги, либо передать некое иное имущество, само по себе не ставит под сомнение квалификацию договора в качестве займа (Определение КГД ВС РФ от 24 ноября 2015 г. № 19-КГ15-25). Но ни о какой сложившейся практике пока говорить не приходится.

В целом, как представляется, нет особых сомнений в том, что как минимум после кристаллизации к отношениям сторон следует применять нормы о том договорном типе, к которому склоняются правоотношения сторон после кристаллизации предмета обязательства должника. Так, например, если должник выбрал вариант вернуть полученный от контрагента денежный долг с процентами, в дальнейшем к отношениям сторон подлежат применению правила о займе (например, правила ст. 811 ГК РФ о праве требовать досрочного погашения долга в случае просрочки). Тот факт, что выбор в альтернативном обязатель-

стве в такого рода случаях приводит к кристаллизации договорного типа, следует из п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54. Это вполне логично.

Но важный аспект состоит в том, что ВС РФ в указанном пункте Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54 прямо указывает на ретроспективность действия такого выбора: «По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернатив-

89

ных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия (воздержания от действия) с момента его возникновения. Например, если выбор осуществлен в пользу заемного обязательства, то проценты за пользование денежными средствами начисляются не с момента выбора, а с того момента, как он был бы определен, если бы обязательство изначально являлось заемным (пункт 1 статьи 809 ГК РФ)». Эта идея ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве развивает мысль, отраженную в свое время в п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69. Данный подход не является новым словом в обязательственном праве и встречается

вряде других правопорядков. Он может означать, что, если сторона, получившая имущество «на первом шаге» (или, наоборот, сторона, предоставившая имущество), делает выбор в пользу возврата полученного имущества и природа долга кристаллизуется как заемная, она будет считаться таковой ретроспективно, с момента возникновения самого альтернативного обязательства. И наоборот, если выбор сделан

впользу встречной передачи иного имущества, отличного от того, что было ранее передано, долг с самого начала квалифицируется как состоящий в передаче этого иного имущества (т.е. не как заемный, а как направленный на реализацию купли-продажи или мены).

Вопрос о целесообразности применения ретроспективного действия выбора в альтернативном обязательстве, как представляется, спорен. Нам, например, не очевидна необходимость признания за выбором в альтернативном обязательстве ретроспективного значения. Не опирается эта ретроспективность и на текст закона. Но, если принять такое решение за данность, встает вопрос о том, как эта ретроспективность влияет на квалификацию самого договорного правоотношения, т.е. вопрос о широте эффекта такой ретроспективности. Неясно, применяется ли такая ретроспективность только

вотношении природы того самого предоставления, которое входило

впредмет альтернативного обязательства, и может влечь ретроспективное возникновение лишь тех или иных дополнительных к такому предоставлению требований (например, процентов, на которые пря-

мо указывает п. 43 означенного Постановления ВС РФ). Или речь идет о том, что такая ретроспективная кристаллизация предмета предоставления влечет ретроспективную же кристаллизацию самого договорного типа с ретроспективным применением к отношениям сторон на этапе до кристаллизации всех специальных правил о том поименованном договорном типе, в который трансформируются отношения сторон по итогам выбора?

90

Очевидно, что любая ретроспективность в подобных ситуациях может в ряде случаев нарушить разумные ожидания сторон и создавать неприятную правовую неопределенность. Если право выбора принадлежит кредитору, может ли должник до осуществления кредитором выбора погасить свой долг путем зачета встречного денежного требования к кредитору? Получается, что, если кредитор впоследствии сделает выбор в пользу возврата ему денег, долг должника изначально был денежным, а следовательно, ретроспективно выяснится, что на момент заявления о зачете условия для зачета соблюдались и он сработал, и, следовательно, начисление процентов на тело долга за период после такого заявления не имеет оснований. Если же кредитор выберет вариант передачи ему автомобиля, выяснится, что у должника с самого начала не было денежного обязательства и, соответственно, осуществленный зачет не имел силы. Может иметь место и множество иных подобных коллизий, порождаемых ретроспективностью кристаллизации. Так что вопрос о ретроспективности требует серьезного изучения.

Возможен и иной вариант решения проблемы: мы пытаемся, несмотря на альтернативность обязательства одной из сторон, изначально определить договорный тип, в рамках специальных норм о котором отношения сторон развиваются до кристаллизации; дальнейшая же кристаллизация либо подтверждает эту квалификацию, либо влечет на будущее трансформацию договорного типа. Но здесь мы сталкиваемся опять же с неопределенностью, только неопределенностью «на входе». Как определить тот договорный тип, который регулирует отношения сторон на этапе кристаллизации? Например, если договор предполагал перечисление денег, а затем либо их возврат с процентами, либо передачу некоего иного имущества, какова квалификация договорных отношений до кристаллизации: заем или купля-продажа? Здесь потребуется какое-то более или менее произвольное решение в судебной практике1. В целом такое решение кажется нереализуемым, так как оно потребует фиксации на уровне закона или практики высшего суда множества сугубо произвольно устанавливаемых приоритетных квалификаций.

1 Аналогичная необходимость определения приоритетной квалификации возникнет в случае реализации этой модели решения проблемы мерцания договорного типа в отношении иных подобных ситуаций. Например, если договор предполагал уплату денег, а взамен либо выполнение работ, либо передачу товара, как определить, нормы о каком поименованном договоре будут применяться на этапе до кристаллизации? Это может иметь крайне важное значение, например, для определения возможности отказа уплатившей деньги стороны в период до выбора в альтернативном обязательстве (право на такой отказ дается ст. 717 ГК РФ заказчику, но не дается законом покупателю).

91

Наконец, возможно и третье решение. Договор, по которому в силу альтернативности одного из обязательств начинают мерцать договорный тип или даже кауза (как в случае с интересующим нас примером), до момента кристаллизации (выбора в альтернативном обязательстве) следует считать непоименованным (так как его предмет не вписывается на момент заключения договора в квалифицирующие признаки ни одного поименованного договорного типа), он попадает в разряд поименованных договоров лишь после кристаллизации, и лишь к отношениям сторон после кристаллизации подлежат применению правила о соответствующем поименованном договоре. До кристаллизации к отношениям сторон подлежат применению лишь общие правила об обязательствах и договорах. Специальные же нормы об отдельных видах поименованных договоров на этапе до кристаллизации могут применяться избирательно, когда это соответствует существу отношений.

Например, применительно к договору, по которому лицо обязалось либо вернуть полученное финансирование, предоставленное строго на покупку некоего имущества, либо передать само это имущество по своему выбору, правила ст. 814 ГК РФ о праве займодавца потребовать досрочного погашения долга в случае нецелевого использования полученного финансирования вполне можно применять на этапе до кристаллизации. Также подлежит, видимо, в такой ситуации применению и п. 3 ст. 807 ГК РФ, дающий заемщику право произвольно отказаться от договора до момента предоставления займа. Более того, как представляется, большинство норм ГК РФ о займе (за рядом незначительных исключений вроде п. 3 ст. 809 ГК РФ о ежемесячном начислении процентов) вполне может применяться к отношениям сторон по такого рода договорам до кристаллизации. Но этого нельзя будет сказать о применении к отношениям сторон на этом этапе норм

окупле-продаже, подряде или оказании услуг, если в предмет альтернативного обязательства входили либо возврат полученной суммы, либо передача иного имущества, выполнение определенных работ или услуг и выбор в итоге пал именно на данный вид предоставления. Ретроспективность выбора, например, в пользу выполнения работ,

влекущая применение задним числом большого числа норм ГК РФ

оподряде к отношениям сторон до кристаллизации, может оказаться куда более опасной и часто порождать неприемлемые результаты.

Вариант не автоматического, а избирательного применения специальных норм о кристаллизованном (после выбора в альтернативном обязательстве) договорном типе к отношениям сторон до кристаллизации позволяет обеспечить необходимую гибкость в регулировании

92

столь специфических договорных отношений. Какие-то нормы логично применять к отношениям сторон ретроспективно без подрыва разумных ожиданий сторон, а какие-то нет. Впрочем, вопрос о том, насколько эта конкурирующая теория убедительна, требует дополнительного изучения. Предложенный выше вариант также имеет свои недостатки: правовую неопределенность в отношении того, какие нормы суд применит по аналогии. Кроме того, его не так уж и просто согласовать с зафиксированной в практике ВАС РФ и ВС РФ идеей ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве. Данную ретроспективность придется толковать максимально ограничительно и сводить исключительно к вопросу о начислении процентов.

Допускаем, что возможны и какие-то иные решения. Нашему праву еще предстоит разобраться в этой сложной проблематике определения применимого правового регулирования к отношениям сторон до осуществления выбора в альтернативном обязательстве, если от данного выбора начинает зависеть квалификация договорных правоотношений. Но на первый взгляд последний из описанных, третий вариант решения проблемы, основанный на признании подобного договора на этапе до кристаллизации непоименованным с последующей сугубо перспективной кристаллизацией договорного типа после осуществления выбора в альтернативном обязательстве, кажется пока более предпочтительным.

В любом случае сторонам подобного рода сложных договоров рекомендуется крайне внимательно подходить к составлению текста договора и стараться сделать договор максимально подробным, дабы минимизировать необходимость обращения к тем или иным специальным нормам о поименованных договорах, а также прямо предусмотреть, какие правила применяются или не применяются к отношениям сторон до кристаллизации при отсутствии соответствующих положений

вдоговоре. Например, применительно к интересующему нас случаю с мерцанием каузы по модели «заем или купля / мена» стороны могли бы прямо указать, что к отношениям сторон до кристаллизации применяются по общему правилу все нормы ГК РФ о займе, за исключением тех или иных прямо указанных в договоре норм. Подобная тактика

договорной детализации (например, прямое указание на то, с какого момента подлежат начислению проценты по займу в случае выбора

впользу заемной природы обязательства должника) оправдана крайней специфичностью и нестандартностью договорной конструкции мерцания каузы.

Также следует отметить, что проблема теряет свою остроту, если стороны не структурировали свой договор посредством фиксации аль-

93

тернативного обязательства должника (вернуть деньги или совершить некое иное предоставление по выбору должника или кредитора), а заключили полноценный договор займа с безальтернативным обязательством заемщика вернуть полученные средства, но предоставили одной из сторон секундарное (преобразовательное) право в одностороннем порядке изменить договор за счет замены предмета обязательства заемщика на совершение некоего иного заранее определенного предоставления (например, передачу иного имущества, выполнение работ и т.п.). В такой ситуации до момента совершения волеизъявления, направленного на подобное изменение, отношения сторон полностью развиваются в рамках заемной модели с применением всех правил о займе, а в случае изменения происходит конвертация договорного типа строго на будущее, и спорный принцип ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве не применяется. Как представляется, до прояснения описанной выше проблемы определения правового режима договорных правоотношений до осуществления выбора в альтернативном обязательстве именно такую модель, избегающую конструкции альтернативного обязательства, стоит признать предпочтительной.

(е) Конвертируемый заем: частный случай мерцания каузы. Одним из частных случаев мерцания каузы является ситуация, возникающая при заключении договора конвертируемого займа, распространенного способа привлечения финансирования в коммерческие проекты на этапе их становления. В рамках такой конструкции компания, начавшая реализацию того или иного бизнес-проекта, привлекает у инвестора внешнее финансирование с условием о том, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору доли или акции. Чаще всего право выбора предоставляется кредитору, но по умолчанию оно закрепляется законом за должником.

Самый простой вариант такой конструкции состоит в том, что привлекает целевое финансирование не напрямую корпорация, а ее участник, который тратит полученные в заем средства на докапитализацию компании или предоставление ей самой заемного финансирования, а далее по выбору кредитора (реже по выбору участника) происходит

«кристаллизация» либо в возврат кредитору денег (кристаллизация в заем), либо в отчуждение кредитору принадлежащих участнику акций (доли) соответствующей компании. Такая конструкция в полной мере укладывается в модель договора с мерцающей каузой, соответственно, здесь применимы те выводы и соображения, которые были озвучены выше в подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье. В частности, во избежание сложных проблем с определением правового режима

94

отношений сторон до кристаллизации стоит рекомендовать сторонам прямо указывать, что их договор является договором займа, обязанность заемщика неальтернативна и состоит в возврате займа, но при этом одна из сторон имеет секундарное (преобразовательное) право своим односторонним волеизъявлением изменить предмет этого обязательства на передачу акций (доли) и тем самым трансформировать строго на будущее изначально выбранный договорный тип.

Но данная конструкция конвертируемого займа, предполагающая возникновение денежного долга у самого участника корпорации и перспектив его взыскания, может не устраивать участника, осознающего колоссальные риски неуспеха финансируемого бизнес-предприятия, не собирающегося принимать на себя личную ответственность и рассчитывавшего на применение общего режима ограниченной ответственности, характерного для предпринимательской деятельности в корпоративной форме. Решить эту проблему в рамках описанной модели можно, установив в договоре, что заемный долг участника полностью списывается при условии банкротства компании (прощение долга под условием). Но нередко в целях реализации той же задачи используется и иная конструкция: договор заключается непосредственно с самой нуждающейся в финансировании корпорацией.

Однако здесь возникает проблема. Природа конвертируемого займа предполагает наличие у кредитора или у должника права выбора: либо возвращается финансирование с процентом, либо передается доля участия в корпорации. В то же время, согласно нормам корпоративного законодательства, существуют значительные ограничения в отношении возможности для корпорации держать на своем балансе свои собственные акции или доли (так называемые казначейские акции или доли). Так, в Законе об ООО закреплен общий запрет для общества приобретать собственные доли (п. 1 ст. 23). В некоторых случаях, когда закон допускает появление казначейских долей, эта казначейская доля должна быть в течение года распределена между участниками или приобретена третьим лицом (ст. 24 Закона об ООО). Акционерное общество может приобретать свои же акции, если это предусмотрено уставом, но Закон об АО (п. 5–6 ст. 76) устанавливает

ограничения по количеству приобретенных акций (не более 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций) и по продолжительности владения ими (казначейские акции «должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу»). Эти ограни-

95

чения затрудняют возможность исполнения российской корпорацией своей обязанности передать инвестору акции или доли, если выбор будет сделан в пользу натурального предоставления.

De lege lata возможно следующее решение. Может быть заключен многосторонний договор, по которому инвестор предоставляет финансирование напрямую обществу; в случае выбора инвестора или общества в пользу возврата долга с процентами такое обязательство исполняет само общество, а в случае выбора в пользу передачи инвестору доли (акций) при отсутствии на балансе общества необходимого количества акций или долей контролирующие общество участники (или один мажоритарный участник), ставшие также сторонами такого договора, обязуются принять корпоративное решение либо об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, либо о передаче ему своих собственных акций или доли в соответствующем объеме. Заодно такие участники могут обязаться не голосовать за принятие корпоративных решений об увеличении уставного капитала без согласия данного займодавца (во имя исключения риска размывания долей самих участников, которые, возможно, в будущем придется передать инвестору в счет долга корпорации), а также предоставить инвестору право залога на свои акции (доли) для целей блокирования возможности их отчуждения и вследствие этого формирования ситуации невозможности исполнения своих обязательств по голосованию (при необходимости) за увеличение уставного капитала в пользу инвестора или передаче своей доли инвестору в натуре. В случае наличия в таком договоре обязательств голосовать за те или иные корпоративные решения или, наоборот, не голосовать за них такой договор может быть квалифицирован как смешанный и содержащий в себе элементы корпоративного договора. Как известно, согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор может заключаться с кредитором общества.

В случае нарушения участниками своих обязательств принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, сделавшего выбор в пользу конвертации займа в корпоративный контроль, возможно взыскание с них убытков или согласованной в договоре неустойки. Теоретически можно обсуждать и вынесение решения о пону-

ждении мажоритарного участника или группы участников, являвшихся сторонами такого договора, к созыву общего собрания и голосованию за обещанное корпоративное решение на основании общих правил ст. 308.3 ГК РФ о понуждении к исполнению обязательств в натуре (как минимум если их голосов достаточно для принятия необходимого корпоративного решения). Инструментом косвенного принуждения ответчика к исполнению такого решения в случае его вынесения мо-

96

жет быть угроза уголовного преследования руководителя организа- ции-ответчика за уклонение от исполнения судебного акта (ст. 315 УК РФ) или угроза уплаты судебной неустойки (астрент) за каждый день неисполнения судебного решения, если таковая по заявлению истца закреплена судом по правилам ст. 308.3 ГК РФ.

Некоторые юристы выдвигают тезис о том, что судебное понуждение к голосованию за принятие тех или иных корпоративных решений противоречит существу такого обязательства, так как опосредует недопустимое вмешательство третьих лиц в вопросы корпоративного управления, но мы не видим здесь какой-либо особенности, оправдывающей отступление от закрепленного в ст. 308.3 ГК РФ принципа реального исполнения обязательств. Остается отметить, что пока не решенным в российском праве является вопрос о возможности реализации принципа реального исполнения не в форме понуждения к созыву и проведению собрания и совершению акта голосования, а в форме принятия судом волезамещающего, преобразовательного судебного решения, на основании которого можно было бы, не принуждая участников-ответчиков к принятию каких-либо корпоративных решений, произвести непосредственную регистрацию дополнительной эмиссии и обеспечить вступление инвестора в права участника. Сама конструкция волезамещающих судебных решений в ответ на неисполнение должником по договору своего обязательства совершить сделку известна российскому праву (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Более того, во имя процессуальной экономии именно такой характер по умолчанию должно иметь любое решение суда о реальном исполнении обязательства совершить одностороннюю сделку или заключить договор с истцом. Если право допускает замену требуемого по обязательству волеизъявления должника судебным актом в случае уклонения от заключения договора стороной, обязанной его заключить (например, в силу предварительного договора), почему оно должно препятствовать той же модели защиты в случае иных обязательств, предмет которых состоит в совершении сделок (в том числе принятия корпоративных решений)? Впрочем, вопрос этот пока в российском праве не прояснен и положительная судебная практика не сложилась. Также требуют прояснения некото-

рые процессуальные аспекты реализации данной схемы.

(ж) Мерцание каузы: возможное отпадение обязательства по воз-

врату (кредитные ноты и др.). Как уже отмечалось, возвратность является ключевым квалифицирующим признаком договора займа. Но что, если договор предусматривал, что по умолчанию возврат долга предполагается, но при наступлении определенного отменительного условия возвратное обязательство отпадает в целом или в части?

97

Например, гражданин передал другу детства миллион рублей на лечение смертельно больного родственника последнего и указал, что не надо будет возвращать долг, если лечение не увенчается успехом. Нередко заключаются сделки целевого финансирования, в рамках которых получатель финансирования обязуется вернуть полученные средства, если проект, финансируемый за счет привлекаемых таким образом средств, получится реализовать. Например, человек может предоставить своему знакомому миллион рублей на создание малого предприятия и договориться, что возвращать деньги будет нужно, если предприятие заработает и выйдет в операционную прибыль, а в случае, если бизнес прогорит, долг будет автоматически списан.

В мире финансов такие отменительные условия встречаются часто при структурировании субординированного займа, когда в силу условий такого займа при определенном ухудшении финансового состояния заемщика (по закону таковым является банк) или начале процедур санации долг по займу в целом или в части просто списывается. Данная конструкция признается законной и прямо урегулирована в ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности.

Кроме того, встречаются в практике и так называемые кредитные ноты (CLN, credit-linked note), как правило, выпускаемые иностранными эмитентом, в силу которых лицо предоставляет эмитенту кредитной ноты финансирование, возврат которого привязан к погашению неким контрагентом эмитента конкретного долга перед эмитентом. Одна из возможных схем выглядит так: эмитент кредитной ноты (обычно иностранная специализированная компания, SPV) предоставляет процентный заем российской корпорации или банку и рефинансируется за счет привлечения эмитентом кредитной ноты под ее выпуск (или под выпуск серии кредитных нот) денег у третьих лиц на ту же самую сумму, возмещая тем самым сразу же в целом или в части сумму выданного российскому заемщику займа. Такое рефинансирование и оформляется выдачей кредитной ноты – ценной бумаги, подтверждающей предоставление долгового финансирования эмитенту ноты. Но специфика инструмента состоит в том, что обязательство эмитента кредитной ноты по возврату финансирования носит условный характер и при-

вязано к исполнению заемщиком его долга перед эмитентом. Иначе говоря, эмитент перекладывает на приобретателя ноты свои кредитные риски, связанные с выданным российскому заемщику займом: если заемщик не возвращает заем, впадает в банкротство или долг списывается по иным основаниям, происходит зеркальное списание долга эмитента перед приобретателем кредитной ноты. Такая конструкция носит для приобретателя ноты более рискованный характер, чем пре-

98