Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

обязательств, способных быть исполненными без участия кредитора. Но перспективы такого поворота судебной практики пока туманны1. Поэтому пока будем исходить из применения правила о востребовании.

Согласно п. 2 ст. 200 ГК РФ срок исковой давности в такой ситуации начинает течь по окончании семидневного срока после востребования (т.е. получения должником требования осуществить исполнение), но при этом срок исковой давности во всяком случае не может превышать 10 лет со дня возникновения обязательства (впрочем, последняя оговорка начнет применяться только с 1 сентября 2023 г.). Данная исковая давность будет применяться к искам о привлечении займодавца к ответственности за невыдачу займа. Ее применение

киску о понуждении к выдаче займа обсуждаться пока не может, ибо судебная практика на настоящий момент исходит из невозможности понуждения к выдаче кредита, а следовательно, и займа по консенсуальному договору займа (подробнее см. подп. «н» п. 3.1 комментария

кнастоящей статье).

Если заемщик не востребует предоставление займа в течение разумного срока, согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ займодавец получает право потребовать от заемщика принятия займа. Закон умалчивает о последствиях упорного нежелания кредитора (в нашем случае заемщика) востребовать исполнение после получения такого требования со стороны должника (в нашем случае займодавца). ВС РФ в п. 24 Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54 указывает на то, что в такой ситуации уклонение кредитора от принятия исполнения будет рассматриваться как просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Соответственно, займодавец получит право отказаться от договора в ответ на данное нарушение и право взыскать убытки: право на взыскание убытков прямо предусмотрено в ст. 406 ГК РФ, право же на отказ от договора может быть выведено из применения п. 2 ст. 328 ГК РФ по аналогии закона. Кроме того, как представляется, займодавец может в такой ситуации передать заем, если он технически может это сделать без взаимодействия с заемщиком (например, перечислить сумму денежного займа на известный ему счет заемщика) и тем самым фактически вынудить заемщика, не отказавшегося от договора по п. 3 ст. 807 ГК РФ,

принять на себя заемный долг. Не исключено и депонирование денег или ценных бумаг у нотариуса по правилам п. 1 ст. 327 ГК РФ. Все это, конечно, возможно, только если заемщик не заявил об отказе от до-

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

кстатьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 120–124 (автор комментария к ст. 314 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

119

говора по правилам п. 3 ст. 807 ГК РФ (такое право у него есть всегда, кроме случая, когда такой заемщик является коммерсантом и договор блокирует его право на такой отказ).

Впрочем, право займодавца перечислить заем заемщику, который не востребовал исполнение в разумный срок, или депонировать деньги или ценные бумаги, являющиеся объектом заемного предоставления, у нотариуса, может показаться несколько спорным в тех случаях, когда заемщик имеет в силу п. 3 ст. 807 ГК РФ право на произвольный отказ от договора до момента получения займа. С одной стороны, формально, если заемщик, получив от займодавца требование принять заем, уклоняется от получения займа, но при этом и не отказывается от договора, договор действует, и, соответственно, займодавец может осуществить предоставление. С другой стороны, заемщик мог просто не успеть направить заявление об отказе или даже мог направить такое заявление, но оно еще не успело дойти до займодавца. Возможно, более справедливым является такое компромиссное решение: если заемщик, имеющий право на произвольный отказ от договора до получения займа, не востребовал исполнение и при этом не воспользовался и своим правом на отказ от договора в течение разумного срока с момента заключения договора и затем получил от займодавца требование принять заем по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ, у него есть еще разумный срок на то, чтобы подумать и заявить такой отказ при наличии желания выйти из договора. Если он не использует это право и в такой ситуации, займодавец получает право учинить предоставление займа (например, перечислив деньги на известный ему счет заемщика или депонировав их у нотариуса). В конечном счете заемщику в такой ситуации стоит винить только самого себя за столь вопиющую нерасторопность.

Договор займа (или кредита) может ставить исполнение обязательства займодавца (банка) под отлагательное или отменительное условие; при этом данное условие может быть случайным (т.е. не зависящим ни от одной из сторон), потестативным (т.е. зависящим от поведения займодавца или заемщика) или смешанным (т.е. зависящим частично от поведения одной из сторон договора и частично от неких внешних обстоятельств или поведения третьих лиц)1. Это следует из положений

ст. 157 и 327.1 ГК РФ. Например, договор может обусловить выдачу банком кредита регистрацией ипотеки, оформленной в обеспечение будущего кредитного обязательства заемщика, или заключением бан-

1 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 53–116 (автор комментария к ст. 157 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

120

ком договора поручительства с тем поручителем, с которым заемщик договорился о предоставлении такого личного обеспечения его будущего кредитного обязательства.

(ж) Обязанность принять заем. Если договор займа сконструирован как консенсуальный, у заемщика возникает кредиторская обязанность принять заем. В ситуации, когда получение займа требует участия заемщика, при нарушении кредиторской обязанности подлежат применению правила ст. 406, а также п. 3 ст. 405 ГК РФ о последствиях просрочки кредитора. Соответственно, займодавец вправе в ответ на такую просрочку требовать возмещения убытков и не несет ответственности за просрочку в предоставлении займа. Следует помнить, что в силу п. 3 ст. 807 ГК РФ по общему правилу заемщик всегда вправе отказаться от договора до момента получения займа. Однако если заемщик не отказывается от договора, но почему-то затягивает с получением займа, провоцируя займодавца на те или иные расходы, последние должны быть возмещены. В то же время в силу того же п. 3 ст. 807 ГК РФ договор займа, по которому заем получает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может блокировать право заемщика на отказ от договора. В такой ситуации будет неправомерным не только уклонение от получения займа, но и попытка заемщика отказаться вовсе от исполнения договора. Подробнее

опоследствиях уклонения заемщика от получения займа см. подп. «б» п. 3.2 комментария к настоящей статье о последствиях неправомерного отказа от получения займа.

Но заемщик, не заявивший правомерный отказ от договора, обязан принимать заем только тогда, когда предоставляемое имущество в своих качественных характеристиках и в объеме соответствует условиям договора. Если, например, займодавец предлагает заемщику принять меньшую сумму, чем та, которая была оговорена в договоре консенсуального займа, заемщик вправе отказаться от принятия частичного исполнения по правилам ст. 311 ГК РФ. При этом в отношении данной ситуации не может применяться положение п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, которое устанавливает, что из существа денежного обязательства по общему правилу выте-

кает возможность его исполнения по частям, в силу чего кредитор не вправе отказаться от принятия исполнения такого обязательства в части. Природа обязательства предоставить заем предполагает, что заемщик вправе не принимать заем по частям, даже если речь идет

оденьгах. Если же заем в меньшем объеме, чем тот, что был согласован в договоре, был перечислен заемщику на его банковский счет, заемщик может отказаться от договора в части неперечисленного

121

(т.е. произвести пропорциональный отказ от договора по п. 2 ст. 328 ГК РФ и оставить в силе договорные обязательства исключительно в отношении той суммы, которая перечислена). Но представляется, что заемщик должен иметь возможность поступить и иначе: получив меньшую сумму, он может немедленно уведомить займодавца о том, что он ждет перечисления остального и не намерен платить на полученную сумму проценты до перечисления всей суммы. Если остальное займодавцем в нарушение договора предоставлено в течение разумного срока не будет, заемщик вправе без промедлений отказаться от договора и вернуть ранее полученное, не будучи при этом обязан уплачивать согласованные проценты за период с момента поступления на его счет соответствующей суммы и до момента отказа от договора. Заемщик не обязан смиряться с возникновением у него заемного обязательства на меньшую сумму, чем то, что ему требовалось, и уплачивать на полученные средства проценты. Иначе может получиться несколько несправедливая ситуация. Допустим, заемщику были нужны средства для покупки квартиры. Займодавец вместо согласованной суммы перечисляет лишь малую ее часть, и в итоге заемщик не может профинансировать покупку, а затем, прождав месяц и не получив остальное, отказывается от договора и возвращает полученную часть займа. Разве справедливо, чтобы он в такой ситуации уплачивал займодавцу согласованные проценты за указанный месяц? Представляется, что нет. Займодавец не может вопреки договору навязать заемщику кредитование в том объеме, который был заемщику не нужен (хотя бы и на тот самый месяц).

(з) Опционная модель займа. Если договор займа не содержит указания на срок предоставления займа, обязательство займодавца считается установленным до востребования. Но, как уже отмечалось в подп. «е» п. 1.7 комментария к настоящей статье, в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ займодавец, не дождавшись востребования, может сам потребовать от заемщика получения займа (если заемщик не воспользовался своим правом на отказ от договора, а равно если такое право на произвольный отказ от договора было правомерно ограничено договором, заемщиком по которому является предприниматель).

Но что, если договор правомерно блокирует право займодавца потребовать от заемщика принятия исполнения при нереализации заемщиком в разумный срок своего права осуществить востребование? Такая возможность прямо допущена в п. 2 ст. 314 ГК РФ. В такой ситуации возникает правовая асимметрия: займодавец вынужден находиться в неопределенности в отношении вопроса о востребовании исполнения и быть готовым исполнять свое обязательство выдать заем

122

втечение возможно крайне значительного срока, заемщик сохраняет секундарное право востребовать исполнение в любой момент, и займодавец никак не может потребовать от заемщика принятия исполнения. По истечении согласованного в договоре срока при нереализации заемщиком права востребовать исполнение договорная связь прекращается. В такой ситуации можно говорить о том, что договор займа заключен по модели опционного договора по правилам ст. 429.3 ГК РФ. Право востребования является секундарным (преобразовательным) правомочием заемщика, после его реализации на стороне займодавца созревает обязательство предоставить запрошенную сумму займа (обычно в пределах определенного срока с момента востребования), а неправомерный отказ от предоставления займа будет влечь применение к займодавцу мер договорной ответственности. Займодавец же

втакой модели не наделен правом требовать от заемщика получения суммы займа.

Статья 429.3 ГК РФ не устанавливает диспозитивным образом срока действия опционного договора и сохранения описанной ситуации подвешенности, но здесь вполне применимо по аналогии положение ст. 429.2 ГК РФ об опционе на заключение договора, согласно которому такой срок при отсутствии указания в договоре на конкретный срок считается равным одному году.

При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 429.3 ГК РФ опционный договор подразумевает наличие некой опционной премии, которую обладатель секундарного права востребования должен уплачивать обязанной стороне в качестве платы за асимметрию правомочий. Стороны могут прямо договориться об уплате некой суммы за получение заемщиком столь удобного положения обладателя секундарного права востребования займа по своему усмотрению при возникновении такой потребности без риска быть поставленным перед необходимостью получить заем по требованию займодавца. Данная опционная премия уплачивается и не подлежит возврату, несмотря на то что заемщик так и не решил воспользоваться своим правом востребовать исполнение от займодавца в течение установленного в договоре (или по умолчанию годичного) срока. При этом в силу ст. 429.3 ГК РФ

договор может исключать уплату такой опционной премии. Но если договор не содержит ни прямого указания на такую премию и ее размер, ни исключения уплаты этой премии, необходимость ее внесения, судя по тексту ст. 429.3 ГК РФ, подразумевается. В рамках существующего законодательного регулирования размер премии при отсутствии

вдоговоре точного на то указания будет, видимо, определяться судом по правилам ст. 424 ГК РФ с опорой на обычно взимаемые премии

123

такого рода. Это может поставить суд перед определенными затруднениями, ибо развитого рынка консенсуальных договоров займа и тем более займов, заключенных по описанной опционной модели, пока в России нет и, соответственно, нет необходимой статистической информации. Но, в принципе, размер премии в такой ситуации может определяться с опорой на статистику взимания аналогичной по своей сути комиссии за предоставление кредитной линии, так как широко используемый на практике договор кредитной линии представляет собой не что иное, как опционный договор, а разница между кредитом

иконсенсуальным займом de facto отсутствует (о кредитной линии см. подп. «и» п. 1.7 комментария к настоящей статье).

Сама эта идея российского законодателя установить начисление опционной премии по умолчанию не кажется оптимальной: было бы логично, чтобы уплата такой премии не презюмировалась, а становилась необходимой только при наличии в договоре уговора о ее уплате. Было бы желательно, чтобы судебная практика скорректировала эту ситуацию и истолковала нормы ст. 429.3 ГК РФ таким образом, чтобы уплата такой премии была необходима только при наличии в договоре соответствующего на то указания.

(и) Опционная модель с элементами кредитной линии. В практике широко распространено заключение договора кредитной линии. Суть такого договора в том, что в пределах определенного срока заемщик получает секундарное право востребовать от банка выделение кредитного транша в любой сумме в пределах кредитного лимита, сам заемщик не обязан истребовать кредитование, если того не желает,

ибанк не может требовать от заемщика получения кредитных траншей. Заемщик может выбирать кредитный лимит как сразу целиком, так

иотдельными траншами по необходимости. После получения затребованного кредитного транша запускаются условия договора кредитной линии о порядке обслуживания полученного кредита, процентах, сроках и порядке возврата и т.п. Законность договоров кредитной линии не ставится под сомнение в судебной практике (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

Если договор указывает на то, что банк вправе произвольно от-

казаться от выделения кредитных траншей по заявкам заемщика и, соответственно, выделение транша подлежит согласованию, мы имеем обычный рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ). Его иногда называют неподтвержденной кредитной линией. После согласования сторонами размера кредитного транша существенное условие кредита считается согласованным, и вступают в силу условия договора о порядке исполнения обязательства банка и заемщика. До этого момента договор

124

в части таких положений не считается заключенным, так как он просто не порождает каких-либо правовых последствий из-за отсутствия соглашения по существенному условию (размеру кредитного обязательства). Но в таком рамочном договоре могут содержаться определенные положения, которые будут иметь юридическую силу и на этапе до согласования размера кредитного транша и даже при отсутствии хотя бы и одного соглашения по размеру кредита (например, условия о конфиденциальности, о признании за молчанием банка в ответ на заявку о кредитовании значения акцепта по правилам п. 2 ст. 438 ГК РФ, о порядке ведения переговоров по согласованию кредитных траншей по правилам п. 5 ст. 434.1 ГК РФ и т.п.).

Если у банка имеется обязанность кредитовать заемщика в пределах кредитного лимита при поступлении от него в рамках срока действия договора заявок и банк, соответственно, не может произвольно отказаться выделять запрошенный заемщиком кредитный транш, то такой договор должен квалифицироваться как опционный (ст. 429.3 ГК РФ). Он считается в целом заключенным с самого начала. Существенное условие о размере кредита считается согласованным: оно хотя и не определено, но является определимым, будучи отданным на откуп произвольному усмотрению заемщика, имеющему секундарное право затребовать кредитование в нужном ему размере в пределах установленного кредитного лимита.

Специфика опционной модели кредитной линии и ее отличие от обычной модели опционного договора кредита состоят в том, что заемщик может при необходимости выбирать кредитный лимит по частям.

Срок действия кредитной линии обычно устанавливается в договоре, но при отсутствии такого срока кредитная линия должна действовать в течение одного года: это вытекает из применения по аналогии положений ст. 429.2 ГК РФ об опционе на заключение договора. По окончании определенного в договоре или по умолчанию годичного срока секундарное право востребовать выделение кредитных траншей прекращается.

Также следует напомнить о том, что опционный договор, согласно,

как представляется, не вполне удачной в этом аспекте норме ст. 429.3 ГК РФ, подразумевает уплату опционной премии (платы за асимметрию правомочий сторон, принятие одной из сторон на себя состояния неопределенности и подвешенности и поддержание готовности исполнять по первому требованию управомоченной стороны), если необходимость уплаты такой премии не исключена договором. Банки часто включают в договор кредитной линии условие об уплате комиссии

125

за предоставление (в виде фиксированной суммы) или поддержание кредитной линии (в виде процента от невыбранного остатка кредитной линии) – некой суммы, которую заемщик должен единовременно или периодически уплачивать в течение срока договора независимо от того, востребует он кредитование или нет. Невостребование кредитных траншей в течение срока действия договора не создает у заемщика права требовать возврата уплаченной комиссии, так как уплата такой комиссии имеет свою каузу: она вносится не за использование денег, а за получение секундарного права востребовать исполнение в пределах кредитного лимита и в рамках срока действия договора. Такая комиссия имеет природу опционной премии. Если договор кредитной линии не содержит указания на уплату такой комиссии, но при этом и не исключает ее уплату, она по умолчанию в силу положений ст. 429.3 ГК РФ подлежит начислению, а ее размер в силу ст. 424 ГК РФ, судя по всему, должен определяться с опорой на обычно взимаемые на практике комиссии такого рода. Как представляется, это не совсем логично. Если банк как профессионал в финансовой сфере и в большинстве случаев автор проекта договора не оговорили в договоре такую комиссию, презумпция ее начисления несправедлива и алогична. Было бы желательно, чтобы такой подход закрепился в судебной практике. До тех пор сторонам во избежание неопределенности и лишних споров следует избегать оставления пробела в договоре в отношении необходимости уплаты такой комиссии и ее размера.

До появления в ГК РФ ст. 429.3 в судебной практике возникли проблемы с признанием законности платы за предоставление или поддержание кредитной линии. Так, например, ВАС РФ в одном постановлении допустил такое условие в той степени, в которой банк может подтвердить, что он понес издержки, сопоставимые с размером комиссии за предоставление кредитной линии (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 марта 2013 г. № 16242/12), а в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 тот же суд не увидел проблемы в комиссии за поддержание овердрафта по банковскому счету (что, по сути, равнозначно комиссии за поддержание кредитной линии). Как бы то ни было, с введением

в действие ст. 429.3 ГК РФ эта проблема должна потерять актуальность, так как закон а) прямо легализует институт опционной премии как платы за предоставление секундарного права на востребование исполнения и б) рассматривает опционную премию как плату, а не как строго компенсационный механизм. Эта плата представляет собой цену за согласие банка вступить в асимметричные правоотношения с заемщиком, в рамках которых банк не вправе требовать «выборки»

126

кредитного лимита и вынужден согласованный период поддерживать готовность кредитования по первому требованию, а заемщик оказывается в удобном положении обладателя секундарного права востребовать кредитование. Впрочем, какой-либо однозначной практики ВС РФ по данному вопросу пока не сложилось. Подробнее об опционной премии как плате за предоставление или обслуживание кредитной линии см. комментарий к п. 1 ст. 819 ГК РФ.

При этом консенсуальный договор займа может быть также заключен по модели, схожей с кредитной линией: здесь займодавец обязуется предоставлять те или иные суммы займа (в пределах установленного в договоре лимита и срока действия договора) по требованию займодавца. Такую модель можно обозначить как «заемную линию». Иногда такие договоры, структурирующие длительное сотрудничество сторон на базе неоднократного выделения заемных средств на основе заявок заемщика, на практике встречались еще в период господства реальной модели займа (см., например, определения КГД ВС РФ от 8 октября

2013 г. № 78-КГ13-27 и от 28 октября 2014 г. № 78-КГ14-32). Суды не делали четкого вывода о том, что в подобных случаях у займодавца после получения заявки возникает именно обязательство выдать заем, но допускали, что само предоставление займа при подобной конструкции могло происходить только после получения таких заявок. В свете легализации консенсуальной модели займа (к сожалению, с некоторыми ограничениями) снимается вопрос об опционной квалификации таких договоров займа, и интенсивность использования таких «заемных линий», вероятно, повысится. К такому договору подлежат применению все вышеуказанные выводы о кредитной линии и применении к отношениям сторон положений ст. 429.3 ГК РФ об опционном договоре.

(к) Реальность или консенсуальность: потребительский заем и лом-

бардный заем. Согласно ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) потребительский заем является реальным договором: «Договор потребительского займа считается заключенным с момента передачи заемщику денежных средств». Согласно ч. 2 ст. 7 Закона о ломбардах договор займа, по которому заем предоставляет ломбард с обеспече-

нием в виде заклада, «считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи».

Данные нормы являются специальными по отношению к положениям комментируемой нормы. Соответственно, такие виды займа являются как минимум по умолчанию реальными договорами.

Вопрос о правовой природе данных специальных норм о потребительском кредите (займе) и ломбардном займе может вызывать

127

вопросы. В момент, когда они принимались, сам договор займа рассматривался в судебной практике как строго реальный, и консенсуальная модель займа исключалась. В новых условиях, когда

всилу абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ заем, предоставляемый коммерсантом или юридическим лицом, теперь может быть сконструирован как консенсуальный договор, видимо, нет оснований толковать положение ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) и норму ч. 2 ст. 7 Закона о ломбардах, говорящие о реальности договора,

вкачестве императивных. Соответственно, следует допускать установление в договоре потребительского займа или ломбардного займа обязательства займодавца предоставить заем. Смысл данных норм

всовременных условиях, если они останутся в неизменном виде, состоит лишь в том, чтобы задать модель, действующую по умолчанию, диспозитивно.

(л) Возможность уступки требования о выдаче займа (кредита).

Если заключен консенсуальный договор займа или договор кредита, у займодавца (банка) имеется обязанность выдать заем (кредит), а следовательно, заемщик может уступить третьему лицу свое корреспондирующее требование к банку. Естественно, в такой ситуации такая уступка ни в коей мере не блокирует право займодавца на отказ от договора до выдачи займа, если возникнут основания для такого отказа (например, п. 3 ст. 807 ГК РФ). После выдачи займа посредством учинения исполнения в адрес цессионария долг по возврату займа возникает не у цессионария, а у самого заемщика, если только речь не шла о передаче договора, для которого требуется согласие займодавца (ст. 392.3 ГК РФ).

Аргументом против допустимости такой уступки может быть то, что, как уже отмечалось, данное требование не может быть защищено иском о понуждении к предоставлению займа (кредита). На это стоит возразить, что отсутствие доступа к иску о принудительном исполнении обязательства в натуре не исключает обязательственную квалификацию требования и возможность защиты требования посредством иных средств защиты (например, взыскание убытков или согласованной неустойки). В отечественной судебной практике не отражена идея

о том, что не подлежат уступке подобные требования с усеченным арсеналом средств судебной защиты. Более того, вряд ли есть основания запрещать уступку даже натуральных требований, вовсе лишенных судебной защиты. Другое дело, что ограниченность арсенала защиты кредитора по обязательству выдать заем (кредит) просто делает такие уступки малоинтересными для потенциальных цессионариев, отсюда и практически полное отсутствие такой практики.

128