Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

концепции ограниченного вещного права к подобным бестелесным имущественным правам. Кто, например, с учетом норм ГК РФ о наличии прав собственности на имущество ГУПа является акционером или полноценным кредитором в обязательстве, если акция закреплена за ГУПом или ГУП имеет требование к должнику по обязательству (государство или ГУП)? Не погружаясь в эту проблематику, следует заметить, что в любом случае в той степени, в которой унитарное предприятие или учреждение может распорядиться данным бестелесным имуществом (например, продать), оно может и предоставить его в заем. Если считать, что полноценным обладателем соответствующего имущественного права является учредитель унитарного предприятия или учреждения, то тогда следует исходить из того, что данное юридическое лицо, имея правомочие распорядиться таким имуществом учредителя, реализует его в форме предоставления из собственности учредителя в собственность заемщика.

Здесь, впрочем, следует иметь в виду, что специальное законодательство о соответствующих видах юридических лиц может вводить те или иные ограничения на предоставление такими организациями займов третьим лицам. Так, например, абз. 1 п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» требует получения согласия собственника на предоставление третьим лицам займов, а согласно п. 10 ст. 161 БК РФ казенное учреждение не имеет права предоставлять займы в принципе.

Вторая сложность: возможно ли предоставление займа через переадресацию исполнения? Речь идет о ситуации, когда займодавец, предоставляющий заем по реальному договору займа или обязанный осуществить предоставление займа по консенсуальному договору займа, передает заемщику не свое имущество, а поручает совершить предоставление третьему лицу. Например, третье лицо имеет задолженность перед займодавцем и последний просит погасить этот долг путем перечисления соответствующей суммы напрямую заемщику

всчет исполнения своего собственного обязательства перед этим заемщиком по предоставлению займа или в порядке предоставления суммы

займа по реальному договору займа. Представляется, что подобная конструкция вполне возможна. При этом получается, что предоставляемое за займодавца имущество переходит в собственность заемщика из собственности не займодавца, а того третьего лица, на которое займодавец возложил осуществление предоставления. Мы не видим

вэтом какой-либо проблемы. Признает эту опцию и судебная практика (Определение КГД ВС РФ от 1 марта 2016 г. № 52-КГ16-1, Опреде-

69

ление КЭС ВС РФ от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413). Естественно, у заемщика будет обязательство возвратить аналогичное имущество не тому, от кого он получил предоставление фактически, а займодавцу, за которого третье лицо предоставление осуществляло.

(г) Момент предоставления займа применительно к вещам и ценным бумагам. Право собственности на движимые вещи переходит к заемщику (или указанному им лицу при переадресации), а следовательно, заем считается предоставленным заемщику с момента передачи вещей. Передачей же является либо вручение вещей (т.е. передача во владение) заемщику или указанному им лицу, либо сдача перевозчику или организации связи для доставки / пересылки получателю или указанному им лицу (ст. 223–224 ГК РФ).

В случае с бездокументарными ценными бумагами (или бумагами документарными, но обездвиженными и переведенными в режим оборота по правилам о бездокументарных бумагах по ст. 148.1 ГК РФ) заем в силу п. 2 ст. 149.2 ГК РФ будет считаться предоставленным с момента зачисления бумаг на соответствующий счет заемщика (или указанного им лица), открытый у организации, ведущей учет прав на бездокументарные бумаги (лицевой счет, открытый у регистратора, или счет депо, открытый у депозитария).

(д) Передача в собственность применительно к безналичным денежным средствам. Как уже отмечалось, при безналичных переводах у получателя не появляется полноценное право собственности в узком смысле этого слова, так как деньги на счетах не представляют собой вещи по тексту ст. 128 ГК РФ, но в широком экономическом смысле также можно говорить и нередко говорится о собственности на денежные остатки на банковских счетах. При этом судебная практика исходит из того, что безналичный перевод считается предоставлением займа, если деньги поступили в распоряжение заемщика, стали доступны ему.

Но здесь важно обратить внимание на ряд деталей. Согласно Закону о национальной платежной системе (ч. 10 ст. 5), а также разъяснениям ВС РФ (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54) платеж считается осуществленным при обслуживании сторон разными банками – в момент поступления денег на корреспондент-

ский счет банка, обслуживающего кредитора. Как представляется, именно момент, когда платеж считается осуществленным согласно указанным правилам, и должен рассматриваться как момент предоставления займа. При обслуживании сторон разными банками такое решение абсолютно справедливо, ибо размещает риск банкротства банка заемщика на самом заемщике, а не переносит его на займодавца. Да, безусловно, момент зачисления денег на корсчет банка

70

заемщика не означает, что деньги стали доступны самому заемщику, но тем не менее они оказались доступны привлеченному заемщиком лицу (выбранному заемщиком банку): этого вполне достаточно, чтобы считать заем предоставленным и снять с займодавца риск незачисления таким банком поступивших средств на счет самого заемщика. В обратном случае займодавец не считался бы предоставившим заем и не мог бы требовать возврата займа, несмотря на то что он перечислил деньги в указанный заемщиком банк, перспективы же прямого иска займодавца к банку заемщика крайне туманны, ибо банк, скорее всего, не зачислил средства на счет самого заемщика из-за того, что лишился лицензии и впал в банкротство. Такое странное распределение рисков было бы крайне несправедливым и экономически неэффективным способом распределения риска. Отсюда и сделанный выше вывод о моменте предоставления займа.

Следует, впрочем, оговориться, что заем может считаться предоставленным при зачислении денег на корреспондентский счет банка заемщика, только если сами реквизиты заемщика в платежном документе корректно указаны. Если деньги застряли на корреспондентском счете заемщика из-за ошибок в оформлении займодавцем платежного документа, риск лежит на займодавце, а заем нельзя считать предоставленным.

В равной степени применение указанных норм Закона о национальной платежной системе и разъяснений ВС РФ означает, что по общему правилу заем не считается предоставленным, если банк займодавца списал средства с его счета, но до корреспондентского счета банка заемщика средства не дошли. Это также абсолютно разумно. Займодавец должен отвечать за действия своего собственного банка.

Аналогичные подходы должны применяться и к договорам, заключенным до вступления в силу Закона о национальной платежной системе, так как еще в начале 2000-х гг. именно эти подходы стали косвенно признаваться на уровне судебной практики и научной доктрины (например, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля

1999 г. № 5).

Вопрос о диспозитивности или императивности данных правил оп-

ределения момента платежа вызывает сейчас споры1 и пока в судебной практике четко не разрешен, так что нет ясности в вопросе о том, могут ли стороны договора займа иначе распределить риски банкротства

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

кстатьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 130–132 (авторы комментария к ст. 316 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов).

71

выбранных ими банков. Как представляется, такие условия вполне можно было бы разрешать в договорах между профессиональными коммерсантами с сопоставимыми переговорными возможностями. Если стороны-коммерсанты могут свободно распределить риск случайной гибели объекта договорных обязательств (например, вещи, передаваемой в аренду) или предусмотреть обязанность возмещения потерь по ст. 406.1 ГК РФ, неочевидна политико-правовая логика жесткого запрета коммерсантам согласовывать условие о том, что риск банкротства банка одной из сторон несет другая сторона.

Но что, если займодавец и заемщик обслуживаются в одном банке? В такой ситуации в силу ч. 9 ст. 5 Закона о национальной платежной системе и п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 платеж считается осуществленным в момент зачисления общим для сторон банком денежных средств на счет получателя соответствующей внутренней проводкой. Тот же подход применим к выплате займа безналичным перечислением. Но здесь следует учесть, что в судебной практике признается невозможным считать заем в такой ситуации предоставленным, несмотря на формальное зачисление денег на счет заемщика, если на самом деле на корреспондентском счете у банка не было достаточных средств и заемщик в реальности не получил возможность распоряжаться средствами, формально перечисленными банком на его счет со счета займодавца (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 2014 г. № 2953/14). Такой подход кажется приемлемым: банк здесь был выбран обеими сторонами, и, следовательно, вполне можно применять классический подход, согласно которому для того, чтобы заем считался предоставленным, необходимо, чтобы заемщик получил возможность распоряжаться предоставляемыми средствами.

Если заемщиком является банк (например, при межбанковском кредите), заем должен считаться предоставленным в момент поступления денег на корреспондентский счет самого банка-заемщика. Этот вывод следует из п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября

2016 г. № 54.

В тех случаях, когда заем (кредит) в силу положений договора или

на основании поручения заемщика предоставляется путем перечисления денег третьему лицу, вышеуказанные выводы применимы в полной мере только с учетом того, что речь должна идти о моменте зачисления денег на корреспондентский счет банка такого третьего лица (при перечислении денег на счет третьего лица, открытый в другом банке) или на расчетный или лицевой счет самого третьего лица (если этот счет открыт в том же банке).

72

Если банк выдает кредит заемщику путем зачисления денег на счет самого заемщика, открытый в том же банке, кредит должен считаться предоставленным в момент зачисления средств на этот счет. В принципе, в экономическом смысле зачисление кредитных средств на счет заемщика в том же банке не приводит к реальному движению денег: вытекающий из кредитного договора долг банка выдать кредит преобразуется в долг банка в рамках остатка по банковскому счету. Как до зачисления, так и после заемщик имеет лишь обязательственное притязание банка и без воли последнего ничего не получит. Но, согласно устоявшейся и не вызывающей у судов возражений практике, проценты с момента зачисления средств на счет заемщика уже начинают начисляться. Это можно объяснить тем, что банку после зачисления средств на счет заемщика сложнее освободиться от исполнения своего обязательства (он не может уже отказаться списать средства со счета заемщика по его платежному поручению или выдать их наличными со ссылкой на возникновение обстоятельств, ставящих под сомнение платежеспособность заемщика по правилам ст. 821 ГК РФ) и приходится создавать резервы на покрытие возможных потерь.

Банк после зачисления средств на счет заемщика, открытый в этом же банке, должен обеспечить заемщику возможность снять деньги с этого счета наличными или перевести в другой банк, т.е. предоставить деньги в распоряжение. В то же время, если заемщик по обстоятельствам, не зависящим от банка, не может использовать зачисленные деньги (например, в связи с тем, что данные деньги сразу же после их зачисления были списаны со счета на основании поступившего в банк исполнительного листа или были арестованы приставом-исполните- лем или судом), это не отменяет факта предоставления кредита и не освобождает заемщика от долга и от обязанности уплачивать проценты по кредиту.

В отношении возможности предоставить кредит посредством зачета без зачисления денег на счет заемщика, а также возможности считать кредит предоставленным в ситуации немедленного списания банком зачисленной на счет заемщика суммы в безакцептном порядке в счет своего собственного требования к заемщику (без предоставления за-

емщику реальной возможности распорядиться зачисленной суммой как-либо иначе) см. подп. «е» п. 1.3 комментария к настоящей статье, а также комментарий к п. 1.1 ст. 819 ГК РФ.

(е) Передача в собственность применительно к безналичным денежным средствам: проблема зачета. Следует отметить, что, согласно судебной практике, обязательство выдать денежный заем по консенсуальному договору займа или кредит не может быть погашено зачетом встречного

73

однородного требования (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65). Так, если у банка, обязанного выдать кредит, имеется денежное требование к заемщику об оплате тех или иных услуг, проданного ранее имущества и т.п., по мысли ВАС РФ, заемщик не может заявить зачет, освободив себя от денежного долга перед банком и банк от денежного долга по выдаче кредита перед собой. Объяснение, которое дал ВАС РФ данному подходу, таково: эти встречные требования хотя и являются денежными и выражены в одной и той же валюте, но не являются однородными, так как требование банка к заемщику о погашении долга за оказанные услуги, проданное имущество и т.п. может быть приведено в исполнение в судебном порядке (т.е. такой долг может быть взыскан), в то время как из природы обязательства банка выдать кредит следует, что понудить банк это сделать по суду невозможно, а заемщик может защищать свой попранный договорный интерес лишь косвенно (например, взыскав убытки или неустойку).

Если принять за данность идею о невозможности понуждения банка к выдаче кредита по заключенному договору (который впоследствии был продублирован в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147), то вывод о недопустимости зачета кажется верным. Впрочем, речь здесь идет только о невозможности для заемщика заявлять такой зачет, уравняв тем самым свое более слабое (не предполагающее возможность прямого судебного взыскания такого долга) требование и более сильное (допускающее судебное взыскание долга) требование банка об оплате проданного имущества, оказанных услуг и т.п. В п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 речь шла именно о такой ситуации. Но что, если именно банк (займодавец по консенсуальному займу) произвел такой зачет (так называемое валютирование зачетом)? В таком случае долг займодавца по выдаче займа будет погашен без фактической передачи заемщику денег, но при этом у заемщика возникнет перед займодавцем долг по возврату займа. Возможно ли это?

С одной стороны, здесь можно рассуждать так. В такой форме предоставления займа с экономической точки зрения нет ничего проти-

воестественного. Некий ранее возникший денежный долг заемщика перед банком был погашен зачетом, что означает приращение имущественной массы заемщика за счет сокращения пассивов и формирует то самое заемное предоставление, которое обязывает заемщика впоследствии вернуть заемный долг. Мы же не возражаем против того, что кредит считается предоставленным в ситуации, когда он в руки самого заемщика не попадает, а направляется напрямую в погашение

74

долга заемщика перед третьими лицами (см. комментарий к п. 5 ст. 807 ГК РФ)? В обеих ситуациях суть заемного предоставления для самого заемщика состоит в снятии с него денежного долга. Разница лишь в том, что в одном случае – долга заемщика перед третьими лицами,

ав другом – перед самим займодавцем (банком). Соответственно, никакого различия в подходах к обеим ситуациям право позволить себе не может, не нарушив системную логику.

Сдругой стороны, могут быть и контраргументы. Погашение долга займодавца (банка) по выдаче займа (кредита) зачетом встречного требования к заемщику (например, по погашению ранее предоставленного займа или долга за оказанные услуги) может очень серьезно ударить по разумным ожиданиям заемщика, который мог рассчитывать на реальное получение денег (особенно это выглядит странно, когда должен был быть предоставлен целевой заем). Конечно, можно парировать, что и в остальных ситуациях, не связанных с выдачей кредита (займа), зачет вместо реального платежа в конкретных обстоятельствах может оказаться сюрпризом для адресата заявления о зачете. Но случай с займом (кредитом) выглядит особенно ярко. Что же до аналогии с переадресацией исполнения, следует обратить внимание на то, что при переадресации деньги от займодавца уходят третьему лицу, минуя счет заемщика, по воле последнего: именно он просит займодавца об этом. Кроме того, вносят свою лепту и правила ст. 812 ГК РФ о возможности оспаривания займа по безденежности

В общем, как мы видим, вопрос не из легких. Но мы склоняемся к тому, что выдача займа по консенсуальному договору займа или выдача кредита не могут быть оформлены посредством зачета (т.е. без реального предоставления заемщику денег) как по заявлению заемщика, так и по заявлению займодавца (банка), если такой зачет прямо не легализован в соглашении сторон. Просто политико-правовые резоны для ограничений таких зачетов здесь разные: применительно к заявлению зачета заемщиком – это несправедливость уравнивания не вполне однородных по своей юридической природе требований, применительно к заявлению зачета займодавцем (банком) – это подрыв разумных ожиданий заемщика. Иначе говоря, валютирование

зачетом по одностороннему волеизъявлению займодавца (банка) не должно допускаться.

Но если обе стороны в самом договоре займа (кредита) допустят его предоставление посредством зачета по заявлению одной из сторон,

аравно если такой зачет будет произведен по отдельному соглашению сторон, ситуация выглядит менее болезненно: наличие согласия обеих сторон исключает если не все, то многие возможные контраргументы.

75

В этом плане следует обратить внимание на вступивший в силу 1 июня 2015 г. п. 1.1 ст. 819 ГК РФ, который допускает предоставление кредита даже без зачисления денег на счет заемщика, если такой кредит выдается для погашения ранее выданного этим же банком кредита и в договоре прямо предусмотрена такая возможность. Буквально норма гласит следующее: «Если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора

впорядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее предоставленного кредита». По сути, речь здесь идет о том же зачете долга банка о выдаче нового кредита, с одной стороны, и созревшего долга заемщика погасить кредит старый, с другой стороны, а указанное

внорме сообщение о погашении долга есть не что иное, как заявление о зачете. Но важно отметить, что, согласно данной новелле, для реализации этой опции необходимо, чтобы она была прямо предусмотрена

вдоговоре кредита. Если закон позволяет сторонам договора кредита договориться о праве банка выдать новый кредит посредством зачета его денежного требования о возврате ранее выданного кредита, то из этого следует, что о том же можно договориться и в отношении зачета с участием иного встречного долга заемщика, а также и в ситуации наличия долга по выдаче займа по консенсуальному договору займа. Кроме того, из этой нормы от обратного следует, что при отсутствии прямого указания на такую возможность в самом договоре (или при отсутствии отдельного соглашения о таком зачете) погашение долга займодавца (банка) по выдаче займа (кредита) зачетом невозможно.

Сучетом сказанного несколько спорным является тезис о том, что кредит может считаться предоставленным, если деньги были банком формально зачислены на счет заемщика, открытый в том же банке, а затем через юридическую секунду были безакцептно списаны банком

всчет некоего долга заемщика перед банком. По сути, это мало чем отличается от валютирования зачетом. Можно предположить, что та-

кой способ предоставить кредит (так же, как и валютирование зачетом) допустим, только если это прямо предусмотрено в договоре кредита.

Соответственно, при наличии соглашения сторон о «валютировании зачетом» заем будет считаться предоставленным, несмотря на то, что соответствующая сумма не предоставлена заемщику, вместо этого заемное предоставление состоит в погашении некого иного долга заемщика. Этот вывод имеет важное практическое значение, так как

76

позволяет объяснить не только п. 1.1 ст. 819 ГК РФ, но и взимание авансовых выплат процентов «у источника» при выдаче займа или кредита, и аналогичное взимание платы за выдачу кредита посредством зачета (см. п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ, а также п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(ж) Конкретизация порядка выдачи денежного займа (кредита) в до-

говоре. Договор займа или кредита может предусматривать порядок выдачи заемных (кредитных) средств: путем выдачи наличных заемщику или указанному им лицу, посредством безналичного перевода на счет заемщика или указанного им лица либо по выбору займодавца (банка) или заемщика одним из указанных способов. Здесь в полной мере действует принцип свободы договора. Займодавец может, например, настоять на включении в договор условия о выдаче займа исключительно в форме перечисления денег на банковский счет самого заемщика.

Нередко в кредитных договорах предусматривается, что единственным способом выдачи кредита является зачисление кредитных средств на счет заемщика, открываемый заемщиком в кредитующем банке. В силу принципа свободы договора такое условие также вполне законно по общему правилу. Спорной является лишь возможность навязывания необходимости для заемщика открытия банковского счета

вкредитующем банке в ситуациях, когда речь идет о потребительском кредите. Как представляется, если заемщику была обеспечена возможность выбрать способ получения кредита (наличными, безналичными средствами на открытый заемщиком в другом банке счет или безналичным зачислением на счет заемщика, открытый в кредитующем банке) и заемщик выбрал одну из указанных опций при заключении договора, свободу договора следует уважать, и заемщик не вправе оспаривать последствия своего осознанного выбора. Более дискуссионным может являться вариант, при котором банк в стандартных условиях навязывает потребителю исключительно безналичный вариант перечисления кредита. Думается, и здесь оснований ограничивать договорную свободу нет: если банк не хочет иметь дело с выдачей наличных средств, он вправе прописать это в договоре, даже если с другой стороны находится потребитель. Сомнения вызывает лишь безальтернативное навязы-

вание заемщику-потребителю необходимости открытия банковского счета, на который будет зачисляться безналичный кредит, в кредитующем банке. Такое навязывание потребителю необходимости открытия счета, видимо, следует блокировать. Если потребитель имеет счет

водном банке и не желает открывать счет в ином банке, навязывание последнего в качестве непременного условия выдачи потребительского кредита неправомерно.

77

1.4. Возвратность. Третьим квалифицирующим признаком договора займа является возвратность предоставления имущества. Заемщик, получив деньги или иные виды имущества, способные быть объектом предоставления по договору займа, обязан по окончании определенного срока единовременно или по частям вернуть такое же количество (но, как далее будет показано, иногда и отличное количество) аналогичного имущества.

Если договор предусматривает передачу имущества в собственность, но обязательство возврата имущества отсутствует, такой договор нельзя считать займом. Если в обмен на передачу имущества в собственность получатель по условиям договора передает в собственность имущество другого вида, впору говорить о купле-продаже или мене. Если договор не предусматривает обязательство по возврату того же вида имущества, которое было предоставлено, и вовсе не возлагает на получателя обязательство осуществить какое-либо предоставление, в большинстве случаев уместно говорить не о займе, а о договоре дарения.

(а) Возвратность применительно к деньгам. Применительно к займу денег заемщик по общему правилу обязан вернуть ту же сумму наличных или безналичных денег. При этом в силу принципа номинализма риски девальвации валюты предоставленного займа или риски инфляционного обесценения соответствующей валюты по общему правилу несет займодавец, а риски роста курса этой валюты или дефляции несет заемщик. Если был предоставлен заем в рублях на сумму 1 млн руб., а за период пользования суммой займа рубль резко девальвировался по отношению, например, к доллару и евро, это по общему правилу не влечет увеличение размера долга заемщика: он все равно обязан возвратить 1 млн руб. То же и в случае инфляционного обесценения покупательной способности рубля. Соответствующие курсовые или инфляционные риски разумный займодавец закладывает в размер процентной ставки. И наоборот, если после выдачи 1 млн руб. рубль резко укрепился по отношению, например, к доллару и евро или (представим фантастическую в наших условиях ситуацию) произошла дефляция и покупательная способность рубля увеличилась, сумма долга заемщика не уменьшается, данные риски лежат на заемщике. Это следует

из идеи номинализма в отношении денежных обязательств.

В то же время можно представить себе условие договора, в силу которого при изменении курса валюты предоставленного займа или развития тех или иных инфляционных тенденций сумма заемного долга, подлежащая возврату, автоматически пересчитывается, и, соответственно, указанные выше курсовые или инфляционные риски перераспределяются между сторонами. Такие условия в силу принципа

78