Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

их выпуска и без их полной оплаты, запрещаются условия о досрочном погашении и выкупе облигаций, нарушающие равенство прав владельцев облигаций (подробнее об этих условиях см. ниже). При этом законодательство существенно ограничивает набор разрешенных условий облигаций.

Условия выпуска облигаций регулируются как на уровне закона, так и на уровне подзаконного акта регулятора – Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденного Банком России 11 августа 2014 г. № 428-П (далее – Стандарты эмиссии). В подзаконных нормативных актах установлена единая форма решения о выпуске облигаций и даже в отдельных случаях предписываются сами формулировки тех или иных его положений.

Решение о выпуске облигаций должно предусматривать следующие условия их выпуска: номинальную стоимость одной облигации, срок погашения, возможность досрочного погашения и выкупа облигаций эмитентом, периодичность выплаты дохода, размер дохода или порядок его определения и т.д. (п. 1 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг, гл. 21 Стандартов эмиссии). Условия выпуска облигаций могут состоять из первой части, содержащей общие условия одного или нескольких выпусков (программа облигаций), и второй части, содержащей конкретные условия отдельного выпуска (п. 8 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг, с 1 января 2020 г. – п. 2–10 ст. 27.1-2 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ). В настоящее время решение о выпуске должно также включать в себя описание порядка размещения, однако с 1 января 2020 г. условия размещения облигаций смогут утверждаться в форме отдельного документа и не будут подлежать государственной регистрации (ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ).

Процедура выпуска (эмиссии) эмиссионных ценных бумаг регулируется достаточно жестко, чтобы не допустить появления на рынке инструментов, не соответствующих императивным нормам закона.

Размещать облигации могут только юридические лица или государственные органы (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Перед размещением облигаций эмитент обязан зарегистрировать условия их выпуска в Центральном банке Российской Федерации (Банке России) либо, для отдельных видов облигаций, – в поднадзорных ему организациях – бирже или центральном депозитарии (ст. 20, 27.5-2 Закона о рынке ценных бумаг).

209

Банк России также должен быть поставлен в известность о завершении размещения облигаций путем регистрации отчета или предоставления уведомления об итогах выпуска (с 1 января 2020 г. – только путем предоставления уведомления (см. п. 2 ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ)).

(г) Особые правила о публичном размещении и обращении. Если при размещении эмиссионных ценных бумаг их приобретение предлагается неопределенному кругу лиц, то повышается доступность эмиссионных ценных бумаг неквалифицированным инвесторам. Особенно остро встает также вопрос об информационной асимметрии между эмитентом

иинвесторами. В связи с этим законодательство вводит правила об опубликовании (раскрытии) эмитентом информации о своей деятельности, а также о противодействии использованию неопубликованной (инсайдерской) информации. До публичного размещения облигаций эмитент должен по общему правилу зарегистрировать и опубликовать подробную информацию о себе и лицах, предоставивших обеспечение по облигациям, в составе так называемого проспекта ценных бумаг (ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг). В дальнейшем эмитент, чьи ценные бумаги обращаются публично, обязан раскрывать ежеквартальные отчеты

исообщения о существенных фактах его деятельности (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг). Отдельные исключения из правил о раскрытии информации установлены для ценных бумаг, размещаемых по высокой цене, на небольшие суммы или среди квалифицированных инвесторов (п. 1 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг).

4.2.Размещение облигаций и заключение договора облигационного зай-

ма. В соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг под размещением понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. При размещении облигации зачисляются на так называемый эмиссионный счет, открытый на имя эмитента в депозитарии, осуществляющем централизованное хранение, и затем списываются с такого счета на счета депо их приобретателей (п. 6.3 Положения о порядке открытия

иведения депозитариями счетов депо и иных счетов, утвержденного Банком России 13 ноября 2015 г. № 503-П).

Возникает вопрос о том, на основании каких гражданско-правовых сделок облигации отчуждаются их первым владельцам, а также о моменте заключения договора облигационного займа с ними. В большинстве случаев размещение облигации представляет собой реализацию договора займа. На это указывает и комментируемый пункт, прямо устанавливая, что договор займа может заключаться посредством размещения облигации.

210

На практике при размещении облигаций эмитент или брокер, действующий за его счет, заключают с каждым из приобретателей отдельный договор (далее – договор о размещении). В большинстве случаев такой договор имеет заемную природу. Тем не менее нередко стороны именуют такой договор куплей-продажей или договором подписки.

а) Возражения против квалификации договора о размещении облигаций в качестве купли-продажи. С квалификацией отношений по первичному размещению облигаций в качестве купли-продажи согласиться нельзя. Купля-продажа своим квалифицирующим признаком имеет передачу собственности или иных имущественных прав, которые имеются у продавца и отчуждаются покупателю. Если квалифицировать договор о размещении облигаций в качестве купли-продажи с точки зрения ГК РФ, то не вполне ясно, какие права по нему передаются. Речь может идти о продаже прав, удостоверенных записями об облигациях на эмиссионном счете. Однако к моменту заключения договора о размещении облигаций права по облигациям отсутствуют и возникнут лишь после отчуждения ценных бумаг их первым владельцам. Поскольку бездокументарные облигации представляют собой записи, удостоверяющие определенные права (требования) к их эмитенту (абз. 2 ст. 142 ГК РФ), то можно предположить, что до возникновения таких прав нет и самих облигаций как объекта гражданского права. То же, по-видимому, справедливо и для обездвиженных облигаций, удостоверенных единым сертификатом. Можно предположить, что закон предусматривает фикцию наличия у эмитента «спящего» права на облигацию. Аналогичная фикция, по-видимому, предусмотрена для случаев приобретения эмитентом собственных облигаций (см. подп. «г» п. 4.3 комментария к настоящей статье). При этом очевидно, что записи на эмиссионном счете эмитента не будут иметь того же значения, что записи на счете «полноправных» владельцев облигаций. Это следует и из Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому эмиссионный счет не предназначен для учета прав на ценные бумаги (п. 4 ст. 8.2).

К договору о размещении облигаций также нелогично было бы применять некоторые нормы о договоре купли-продажи, например о последствиях передачи товара ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ).

Под качеством облигаций как товара правильно было бы понимать финансовое положение их эмитента, информация о котором должна раскрываться эмитентом при публичном размещении. Однако если условие о «качестве» облигаций нарушено (например, финансовое положение эмитента оказалось хуже, чем следовало из раскрытой им информации), то владельца облигаций целесообразно наделить не правом отказа от исполнения договора о размещении облигаций

211

иистребования покупной цены (абз. 2 п. 2 ст. 475 ГК РФ), а правом досрочно истребовать облигационный заем или досрочно погасить облигацию, поскольку в этом случае он может воспользоваться обеспечением по облигациям. Еще в меньшей степени целесообразно предоставлять владельцу облигаций право требовать уменьшения покупной цены товара, его замены, устранения недостатков товара (п. 1

и2 ст. 475 ГК РФ).

Все приведенные аргументы свидетельствуют против квалификации договора о размещении облигаций в качестве купли-продажи.

(б) Квалификация договора облигационного займа и момент его заклю-

чения. Корректная квалификация договора о размещении облигаций позволяет разрешить вопрос о моменте заключения договора облигационного займа. В свою очередь, решение данного вопроса позволяет определить, когда у инвесторов возникают права по отношению к эмитенту, предусмотренные условиями облигаций.

Если исходить из подхода, согласно которому договор о размещении облигаций представляет собой договор купли-продажи, инвесторы получат права требования к эмитенту, проистекающие из облигаций, только с момента зачисления облигаций на их счета. До этого инвесторы, оплатившие облигации, могут лишь требовать передачи им облигаций (т.е. внесения записей о правах на облигации на их счет).

Если исходить из того, что при размещении облигаций заключается договор займа, то, учитывая, что условия размещения должны быть равными для всех инвесторов (п. 7, а с 1 января 2020 г. – п. 9 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг), договор о размещении облигаций может содержать обязательства предоставить заем, только если размещение осуществляется исключительно среди коммерсантов. В остальных случаях облигационный заем может быть только реальным. При этом даже если речь идет о консенсуальном договоре, эмитент не может потребовать от займодавца, с которым заключен договор о размещении облигаций, но от которого не поступила сумма займа, принудительного внесения этой суммы (подробнее см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Также к договору о размещении облигаций будет применима норма о праве займодавца отказаться выдавать заем

(в случае с облигациями – уплачивать цену их размещения) при возникновении после заключения договора обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок (п. 3 ст. 807 ГК РФ).

Таким образом, при консенсуальной модели облигационного займа договор заключен в момент достижения соглашения, а если договор облигационного займа носит реальный характер – с момента предо-

212

ставления займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Смещение момента заключения договора облигационного займа на еще более поздний момент зачисления облигаций на счет облигационера при заемной классификации не имеет под собой правовых оснований. В этой связи инвестор приобретет права требования по отношению к эмитенту, проистекающие из облигаций, с момента их оплаты, вне зависимости от того, зачислены ли облигации на счет инвестора. Это улучшает позицию инвестора:

вслучае уклонения эмитента от перечисления облигаций инвестор сможет воспользоваться предоставленным по ним обеспечением.

При этом для инвестора, заключающего с эмитентом договор о размещении облигаций, важно не только приобрести права из договора облигационного займа, но и получить записи о таких правах

вдепозитарии, поскольку наличие записи повышает оборотоспособность прав, позволяет реализовывать права через депозитарную инфраструктуру и т.д. Вне зависимости от квалификации договора о размещении уклонение эмитента, получившего сумму займа, от зачисления на счет депо займодавца соответствующей записи является нарушением договора, что неминуемо повлечет ответственность эмитента перед инвестором. Если применять к договору размещения правила о займе, то уклонение эмитента от оформления облигаций на займодавца можно сравнить с нарушением заемщиком своей договорной обязанности выдать кредитору, предоставившему заем, вексель, удостоверяющий заемное обязательство. Логично предположить, что инвестор в указанной ситуации вправе не только взыскать убытки, но и отказаться от договора в связи с его существенным нарушением, потребовать досрочного возврата займа, а в случае его невозврата – обратить взыскание на обеспечение по облигационному займу. Тем не менее эмитент, уклоняющийся от переоформления облигаций, может злонамеренно привлечь заем на бо́льшую сумму, чем предусмотрено условиями выпуска облигаций, что может привести к размыванию прав голоса владельцев облигаций на общем собрании, ухудшению обеспечения по облигациям, поскольку сумму, вырученную от обращения взыскания на обеспечение, придется делить на больший объем требований кредиторов и т.д. Если эми-

тент в указанной ситуации недобросовестного «переразмещения» облигационного займа все же выдал облигации части заемщиков, то, видимо, в первую очередь следует защищать право голоса и право на обеспечение обладателей облигаций.

Впрочем, здесь важно отметить, что на практике уклонению от выдачи облигаций будут препятствовать меры публично-правового контроля за процедурой эмиссии.

213

(в) Выводы о квалификации договора о размещении облигаций. Из при-

веденных рассуждений следует, что в рамках действующей редакции ГК РФ договоры о размещении облигаций не следует признавать договорами купли-продажи. В подавляющем числе случаев договор о размещении облигации оформляет отношения по выдаче займа. Общие положения о займе должны применяться к таким договорам

вчасти, не противоречащей специальному законодательству. В связи с этим неудивительно, что комментируемый пункт прямо объявляет, что при размещении облигации заключается именно договор займа, а не договор купли-продажи («договор займа может быть заключен путем размещения облигаций. Если договор займа заключен путем размещения облигаций…»).

При этом условия займа отражаются не столько в договоре о размещении облигаций, сколько в условиях выпуска, которые дополняют заключенный сторонами договор (примерно так же, как зарегистрированные правила страхования дополняют оформленный страховщиком и страхователем страховой полис). Цель заключаемого договора о первичном размещении облигаций состоит лишь в том, чтобы зафиксировать волеизъявление займодавца предоставить облигационный заем посредством приобретения того или иного количества облигаций. Остальные права и обязанности эмитента (заемщика) и облигационера (займодавца и его правопреемников) определяются

вусловиях эмиссии, на которые займодавец соглашается, заключая с эмитентом или представляющим его брокером договор о размещении облигаций.

Заемная квалификация договора, посредством которого происходит первичное размещение большинства видов облигаций, предписана законом и достаточно очевидна, как бы на практике стороны ни называли соответствующую сделку (купля-продажа, договор подписки и т.п.).

Но положение закона о том, что договор займа заключается путем размещения облигации, не означает, что в форме размещения облигации может заключаться исключительно договор займа. В отношении некоторых видов облигаций может возникать вопрос о том, действи-

тельно ли речь идет о займе. Это, прежде всего, касается структурных и бессрочных облигаций (подробнее см. п. 4.6 комментария к настоящей статье).

При этом не исключено, что в некоторых случаях к отношениям сторон по зачислению облигаций на счет депо первого облигационера при размещении могут применяться по аналогии закона отдельные нормы ГК РФ о купле-продаже или некоторых иных договорах.

214

(г) Сроки размещения облигаций. Размещение облигаций их первым владельцам может совершаться не ранее государственной регистрации их выпуска (п. 2, а с 1 января 2020 г. – п. 5 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Данная норма призвана защитить инвесторов от предложения ценных бумаг, не прошедших государственный контроль. При ее применении в системном единстве с комментируемым пунктом, согласно которому размещение облигаций представляет собой заключение договора займа, получается, что закон запрещает заключение договоров облигационного займа до регистрации эмиссии. Тем не менее иногда встает вопрос о том, может ли эмитент заключить с инвестором предварительный договор, согласно которому он обязуется произвести выпуск облигаций и впоследствии предложить их инвестору при размещении, а инвестор обязуется их приобрести. С политико-правовой точки зрения следует предположить, что указанная норма направлена на защиту неквалифицированных участников рынка. Следовательно, такого рода сделки допустимы лишь в предпринимательских отношениях или отношениях с квалифицированными инвесторами. В равной степени при таком субъектном составе допустимы и договоры, в силу которых лицо обязуется предоставить облигационный заем при условии регистрации выпуска облигаций (ст. 327.1 ГК РФ).

(д) Оплата облигаций при размещении. Облигации могут размещаться только при условии их полной оплаты (п. 8, а с 1 января 2020 г. – п. 10 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Исключением из правила о полной оплате облигаций является возможность их временного зачисления на счет брокера при условии оплаты 25% цены размещения в целях дальнейшей продажи инвесторам (п. 9, а с 1 января 2020 г. – п. 11 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Однако такой счет не предназначен для учета прав на эмиссионные ценные бумаги, в связи с чем брокер не становится стороной договора облигационного займа.

(е) Исковая давность для оспаривания сделок при размещении. Срок исковой давности для признания сделок при размещении эмиссионных ценных бумаг недействительными существенно сокращен по сравнению со сроком, установленным ГК РФ, и составляет шесть месяцев (п. 10

ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг). Сокращение срока, по-видимому, объясняется государственным контролем за размещением таких бумаг

ипризвано повысить стабильность оборота эмиссионных бумаг.

4.3.Права, предоставляемые облигациями.

(а) Погашение. Как следует из их определения, облигации, за исключением структурных и бессрочных (см. п. 4.6 комментария к настоящей статье), предоставляют владельцам безусловное право

215

на получение их номинальной стоимости или ее имущественного эквивалента по истечении срока обращения облигаций (погашение). Погашение является эквивалентом возврата суммы займа. Как и «обычный» договор займа, облигации могут предусматривать погашение по частям (п. 2 ст. 811 ГК РФ). Срок погашения облигаций, за исключением бессрочных, должен устанавливаться условиями их выпуска (п. 21.29 Стандартов эмиссии).

По общему правилу погашение облигаций осуществляется деньгами. Погашение имуществом может быть предусмотрено условиями выпуска (подробнее см. п. 4.6 комментария к настоящей статье).

(б) Досрочное погашение. К облигациям применяется правило, установленное абз. 3 п. 2 ст. 810 ГК РФ, согласно которому процентный заем может быть возвращен заемщиком-предпринимателем только с согласия заимодавца, в том числе выраженного в договоре займа. В связи с этим право эмитента досрочно погасить облигации, в том числе частично и (или) при наступлении определенных обстоятельств, должно быть предусмотрено в условиях выпуска (п. 1 ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг).

Облигации могут предусматривать обязанность их досрочного погашения эмитентом, а также право их владельцев потребовать досрочного погашения при наступлении определенных обстоятельств (тех или иных ковенантов).

(в) Обращение облигаций. До 1 января 2020 г. сделки по отчуждению облигаций их первыми владельцами третьим лицам могут заключаться только после государственной регистрации отчета об итогах их выпуска (абз. 1 п. 1 ст. 27.6 Закона о рынке ценных бумаг). Это правило, по-видимому, было призвано обеспечить государственный контроль за процедурой размещения, чтобы снизить вероятность споров о выдаче облигационного займа и законности размещения. Однако уже сейчас первые владельцы облигаций, размещенных на бирже по открытой подписке и оплаченных деньгами, могут отчуждать их сразу же после размещения, регистрация отчета об итогах выпуска не требуется (п. 1, 2 ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг). С 1 января 2020 г. это правило распространяется и на внебиржевые облигации, по ним также отме-

няется регистрация отчета.

Как и другие эмиссионные ценные бумаги, облигации могут отчуждаться по договорам купли-продажи (п. 2 ст. 454 ГК РФ), мены, дарения, репо (ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг), условия о передаче облигаций могут предусматриваться в договорах, являющихся производными финансовыми инструментами (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг) и т.д.

216

Как и в случае с другими обездвиженными документарными или бездокументарными ценными бумагами, права на облигации передаются их приобретателю посредством списания облигаций со счета отчуждателя и зачисления их на счет приобретателя у лица, осуществляющего учет прав на ценные бумаги (депозитария). Счета отчуждателя

иприобретателя облигаций могут быть расположены как в одном, так

ив разных депозитариях, в последнем случае облигации переводятся по «цепочке» депозитариев. Списание по общему правилу осуществляется на основании распоряжения облигационера, производящего отчуждение (п. 1 ст. 149.2 ГК РФ). При этом по общему правилу облигации зачисляются на счет получателя, только если он подаст своему депозитарию встречное распоряжение, разрешающее зачислить бумаги на его счет (ч. 5 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг, п. 5.5 Базового стандарта совершения депозитарием операций на финансовом рынке, согласованного Комитетом по стандартам по депозитарной деятельности, протокол от 16 ноября 2017 г. № КДП-9). Договором владельца с депозитарием могут быть предусмотрены иные основания и условия списания и зачисления облигаций, в том числе списание без поручения владельца. Права на облигацию считаются принадлежащими инвестору с момента внесения записей на его счет (п. 2 ст. 149.2 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 149.2 ГК РФ при уклонении лица, обязавшегося передать облигации, от представления депозитарию распоряжения о проведении операции по счету приобретатель вправе требовать в судебном порядке внесения записей о переходе прав на облигации.

(г) Приобретение облигаций самим эмитентом. Природа облигаций как ценных бумаг позволяет эмитенту приобрести такие облигации, чтобы в дальнейшем вновь продать их инвесторам (п. 4 ст. 17.2 Закона о рынке ценных бумаг). Продажа прав из договора займа после их приобретения заемщиком была бы невозможна, поскольку при совпадении должника и кредитора в одном лице обязательства прекращаются (ст. 413 ГК РФ), но в случае с облигациями такая конструкция легализована. И это не уникальный случай. Тот же подход отражен и в вексельном праве (п. 11 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном

ипростом векселе», п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. № 67). В равной степени и акционерное общество может с рядом ограничений приобрести собственные акции (приобретающие в этом случае статус «казначейских»), чтобы затем продать их. Таким образом, закон использует фикцию сохранения облигации для того, чтобы эмитент мог ее перепродать, не регистрируя новую эмиссию облигаций. Следует отметить, что для индивидуального инвестора

217

возможность продать облигации эмитенту по цене, равной их номинальной стоимости, не отличается от права потребовать их досрочного погашения. В связи с этим к досрочному погашению и приобретению облигаций применяются сходные правила (см. подп. «а» п. 4.4 комментария к настоящей статье). Но для самого эмитента и для последующего оборота тот факт, что ценная бумага не перестает существовать как объект прав при совпадении должника и кредитора и может быть далее продана третьим лицам, имеет важное значение.

Однако если облигация, будучи выкуплена эмитентом, не исчезает как ценная бумага, какое право она подтверждает? Закон о рынке ценных бумаг прямо указывает, что облигация, приобретенная ее эмитентом, не предоставляет ему прав по ней (п. 6 ст. 17.2 Закона о рынке ценных бумаг). Если так, то что же является объектом последующего отчуждения? Если только формальная оболочка, запись на счете (своего рода аналог «права на бумагу» в случае документарных ценных бумаг), то в каком состоянии находится само имущественное право, закрепленное в бумаге (аналог «права из бумаги») до последующей продажи? Не является ли странной ситуация, когда на период нахождения ранее размещенной облигации на счете самого эмитента закрепленное в бумаге требование исчезает, а затем вновь возникает

уприобретателя, и при этом мы почему-то продолжаем говорить о правопреемстве? Ведь при буквальном прочтении нормы об отсутствии

уэмитента прав по облигации объектом отчуждения здесь является одна лишь техническая запись, никакое имущественное право к покупателю не переходит, так как оно отсутствует у самого эмитента. Вместо этого при переоформлении записи на покупателя имущественное право (денежное требование к эмитенту) у него возникает, казалось бы, первоначальным образом. Точно так же с точки зрения классического обязательственного права сложно объяснить, почему при прекращении самого обязательства не должны прекращаться акцессорные обеспечения (поручительство и залоги); ведь обеспечение не может обеспечивать какую-то формальную запись, оно обеспечивает обязательственное требование.

Иногда утверждается, что в подобной ситуации «право из бумаги»

не прекращается, а попадает в некое загадочное «спящее» состояние, активизируясь лишь при последующем отчуждении бумаги третьему лицу, при этом ст. 413 ГК РФ не применяется в силу прямого указания в данной статье на то, что иные законы могут делать исключения из закрепленного в ней правила. Кажется, что указание в п. 6 ст. 17.2 Закона о рынке ценных бумаг о том, что облигация не предоставляет прав по ней выкупившему ее эмитенту, следует толковать именно

218