Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

Другим возражением против возможности уступки таких требований может быть аргумент о том, что в обязательстве займодавца выдать заем личность кредитора имеет существенное значение, а следовательно, и в силу п. 2 ст. 388 ГК РФ такая уступка возможна только при согласии должника (займодавца). Но не вполне очевидно, в чем проявляется это существенное значение личности адресата перевода. Вопрос о кредитном риске здесь не встает, так как должником по обязательству вернуть заем все равно остается заемщик. Так что такое возражение выглядит не вполне убедительно.

Впрочем, здесь следует сделать несколько оговорок.

Во-первых, личность кредитора, которому причитается передача займа, может приобрести действительно существенное значение в конкретных обстоятельствах в ситуации предоставления целевого займа. И тогда уступка может быть признана недействительной по правилам п. 2 ст. 388 и ст. 173.1 ГК РФ.

Во-вторых, договор может предусматривать право займодавца отказаться от договора в случае такой уступки, но этот механизм не работает

вслучае денежного займа. Это прямо следует из крайне спорной нормы п. 3 ст. 388 ГК РФ. В то же время кажется логичным, что на случай, когда в силу целевого характера предоставления займа личность получателя займа приобретает существенное значение, в договоре денежного займа может быть предусмотрено право займодавца отказаться от договора, столкнувшись с такой уступкой.

В-третьих, договор может запрещать такую уступку без согласия должника (в данном случае – займодавца) в принципе. Но здесь следует иметь в виду, что в силу п. 4 ст. 388 ГК РФ в случае неденежного займа уступка в нарушение такого запрета может быть оспорена, если цессионарий знал или должен был знать о таком запрете (что

вбольшинстве случаев доказать не составит труда). Если же речь идет о денежном займе, то в силу опять же крайне спорной нормы п. 3 ст. 388 ГК РФ уступка не может быть оспорена, но заемщик будет обязан возместить займодавцу убытки и (или) уплатить неустойку. Исключением является только ситуация, когда заемщик и цессионарий сговорились совершить уступку вопреки договорному запрету

вцелях причинить вред займодавцу, в таком случае уступка может быть признана недействительной на основании ст. 10 и 168 ГК РФ (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Впрочем, возможно, есть основание п. 3 ст. 388 ГК РФ о невозможности оспорить уступку денежного требования в случае нарушения договорного запрета на уступку подвергнуть телеологической редукции и вовсе не применять к такому специфическому денежному обязательству, как

129

обязательство выдать денежный заем или кредит. При таком решении открывается возможность оспорить уступку на основании правил ст. 10 и 168 ГК РФ не только тогда, когда установлен умысел сторон соглашения об уступке на причинение вреда займодавцу, но и во всех иных случаях, когда установлено, что цессионарий точно знал или не мог не знать о том, что совершаемая цессия нарушает договорный запрет (в рамках доктрины вторжения в чужие договорные отношения)1.

(м) Последствия противоречия условия об обязательстве предоставить заем императивной реальности договора займа. В той степени,

в которой судебная практика ошибочно воспринимала и в ограниченном (с 1 июня 2018 г.) масштабе продолжает воспринимать заем как императивно реальный договор, встает вопрос о последствиях заключения договора займа по консенсуальной модели вопреки закону. При заключении договора после 1 июня 2018 г. этот вопрос актуален только тогда, когда займодавцем является обычный гражданин.

Противоречие сделки императивным нормам закона до 1 сентября 2013 г. в силу ст. 168 ГК РФ по общему правилу влекло ее ничтожность. В рамках действующей редакции ст. 168 ГК РФ вопрос становится при буквальном прочтении данной статьи куда менее однозначным, так как теперь закон зачем-то установил по общему правилу оспоримость незаконной сделки, предписывая ничтожность только на случай, когда сделка не только противоречит закону, но и посягает на публичные интересы или интересы третьих лиц. В то же время есть серьезные политико-правовые основания исходить из того, что незаконные отдельные условия сделки и в рамках нового законодательства должны считаться ничтожными. Превентивное оспаривание в суде отдельных пунктов договора при их явном противоречии закону (до возможного возникновения обстоятельств, обусловливающих их применение, и с угрозой потерять право на оспаривание по прошествии короткого срока давности) представляет собой однозначный абсурд2.

Соответственно, условие об обязательстве предоставить заем ничтожно по п. 2 ст. 168 ГК РФ (если придерживаться императивной квалификации нормы абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ), а сам данный договор

1Примеры применения этой доктрины в ряде подобных ситуаций см.: определения КГД ВС РФ от 9 января 2018 г. № 50-КГ17-27 и от 27 марта 2018 г. № 49-КГ17-35

иопределения КЭС ВС РФ от 25 января 2018 г. № 308-ЭС17-14180 (1, 2), от 26 декабря

2017 г. № 305-ЭС17-14389, от 19 апреля 2018 г. № 307-ЭС17-11311, от 16 апреля 2018 г. № 305-ЭС16-10864.

2Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 352–354 (автор комментария к ст. 168 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

130

займа вступает в силу, когда заем будет фактически предоставлен, как это предписано п. 2 ст. 433 ГК РФ. Применение критериев, закрепленных в ст. 180 ГК РФ, подсказывает, что в большинстве случаев ничтожность данного условия не должна влечь ничтожность всего договора. «Выбивание» данного условия из контракта отменяет правовое существование всего договора до момента предоставления займа в силу того, что заем в данной ситуации императивно реален и не будет считаться заключенным договором до момента фактической передачи займа. Но если заем будет фактически передан в некий разумный срок после оформления такого договора либо предоставление было осуществлено позже, чем истек разумный срок, но заемщик осознанно принял такое предоставление или без промедления не вернул полученное, договор займа вступит в силу.

1.8. Существенные условия договора займа. Если договор обосно-

ванно квалифицирован как заем (т.е. его содержание соответствует квалифицирующим признакам займа), подлежит разрешению вопрос о том, достаточно ли определенно его содержание, чтобы договор мог считаться заключенным с точки зрения правил ст. 432 ГК РФ. В связи с этим следует учесть, что существенными условиями договора займа, без согласования которых договор не будет считаться заключенным, являются условия, характеризующие предмет предоставления займодавца. К таким условиям относятся следующие условия.

Во-первых, это указание на объект займа (т.е. вид имущества, подлежащего передаче по договору в качестве займа и последующему возврату). Здесь в случае с денежным займом следует согласовать валюту займа; в случае с займом бездокументарных ценных бумаг – тип предоставляемых акций и наименование эмитента, эмитента и выпуск облигаций; в случае с передачей в заем товаров – наименование

ииные необходимые характеристики товара, позволяющие его надежно идентифицировать родовыми признаками (например, такое-то зерно такого-то сорта).

Во-вторых, это объем данного предоставления (например, сумма денежного займа, количество акций или облигаций, количество товара

ит.п.).

Данные существенные условия могут быть как определенными, так и определимыми. В последнем случае договор может содержать алгоритм определения содержания таких условий. Например, в договоре может быть указан механизм определения валюты кредитного финансирования (при определенных условиях доллар США, но в случае падения курса доллара ниже определенного показателя – российский рубль). При этом этот алгоритм может быть и чисто потестативным,

131

т.е. состоять в предоставлении одной из сторон секундарного права определения содержания такого условия по своему усмотрению с ограничением свободы усмотрения определенными пределами. Так,

вслучаях, если договор заключен по опционной модели кредитной линии (подробнее об этой модели см. подп. «и» п. 1.7 комментария к настоящей статье) и дает заемщику секундарное право востребовать заемное (кредитное) финансирование в необходимой ему сумме в пределах того или иного лимита, на момент заключения договора объем обязательств займодавца следует считать не определенным, но определимым, а сам договор – заключенным с самого начала (а не с момента получения банком заявки заемщика на выделение кредитного транша). Эта позиция поддерживается и в судебной практике (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Впрочем, здесь следует сделать одно уточнение. ВАС РФ в указанном письме оговаривает, что в договоре кредитной линии для того, чтобы его содержание можно было считать достаточно определенным, должен содержаться лимит кредитной линии. В то же время нет оснований возражать против того, чтобы и указание на сам этот лимит носило не определенный, а определимый характер. Например, в договоре может содержаться формула определения кредитного лимита, позволяющая автоматически менять этот лимит в зависимости от наступления тех или иных условий (например, изменения финансовых показателей работы заемщика). Те же выводы применимы не только к кредитной линии, но и к построенному по той же модели опционному договору займа.

Иные условия вряд ли разумно относить к категории существенных условий договора займа, без согласования которых договор будет считаться незаключенным. В частности, указание на выплату процента и его размер необязательны для договора займа, так как заем может быть и беспроцентным (см. комментарий к ст. 809 ГК РФ), а закон содержит прямое регулирование вопроса о размере процента на случай отсутствия указания на сей счет в договоре (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Срок, на который предоставляется заем, также может быть не указан

вдоговоре, так как в ГК РФ имеется диспозитивное правило, вос-

полняющее данный пробел (п. 1 ст. 810 ГК РФ). Условия об ответственности на случай просрочки возврата займа также не относятся к разряду существенных (Определение КГД ВС РФ от 7 августа 2018 г.

№ 23-КГ18-3).

Некоторые специальные законы, регулирующие отдельные виды заемных отношений, могут уточнять список существенных условий таких договоров. Так, ч. 3 ст. 7 Закона о ломбардах устанавливает, что

132

«существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки… сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа». Ряд существенных условий договора потребительского займа или кредита, видимо, может быть извлечен из содержания ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе).

1.9. Качество имущества, предоставляемого в заем. Вопрос о качест-

ве предоставляемого имущества, как правило, в силу понятных причин не встает в случае денежного займа. Но что, если в заем предоставляются вещи или иные виды имущества, которые обладают теми или иными качественными характеристиками? Закон не содержит регулирования данного вопроса. Очевидно, что качество предоставляемого имущества должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии оных должен применяться п. 2 ст. 469 ГК РФ о купле-продаже. Это вытекает из системного толкования закона. Согласно ст. 822 ГК РФ по договору товарного кредита «условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (статьи 465–485), если иное не предусмотрено договором товарного кредита». С учетом того, что после вступления

всилу 1 июня 2018 г. новой редакции ст. 807 ГК РФ и легализации консенсуального займа товарный кредит отличить от консенсуального займа, по которому передаются товары, определяемые родовыми признаками, невозможно (см. об этом комментарий к ст. 822 ГК РФ), есть все основания применять к ответственности займодавца за качество передаваемого в собственность заемщика товара (или иного имущества, не относимого к категории денег) правила о купле-продаже, если иное не следует из договора и существа отношений.

Применение общих правил ГК РФ о купле-продаже будет означать, что при отсутствии в договоре условий о качестве имущества займодавец обязан передать заемщику имущество, пригодное для целей, для которых такого рода имущество обычно используется. При этом если займодавец при заключении договора был поставлен заемщиком

визвестность о конкретных целях приобретения имущества, займода-

вец обязан передать покупателю имущество, обладающее качеством, делающим его пригодным для использования в соответствии с этими целями.

Последствия передачи заемщику некачественного имущества нормами ГК РФ о займе также не определены. В случае с консенсуальным займом у заемщика в любом случае есть право на взыскание убытков в связи с нарушением обязательства (ст. 393 ГК РФ), вклю-

133

чая право на возмещение своих издержек на устранение дефектов. Кроме того, здесь, видимо, в случае процентного консенсуального займа судам следует дополнительно применять некоторые положения ст. 475 ГК РФ с необходимыми адаптациями, если иное не установлено в самом договоре. Так, например, теоретически не исключено и применение положений ст. 475 ГК РФ о праве покупателя на соразмерное уменьшение цены (в данном случае – процентной ставки). В случае существенности дефектов заемщик также вправе отказаться от договора в одностороннем порядке и вернуть заем и потребовать возмещения убытков взамен реального исполнения по правилам п. 5

ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ.

Обоснование применения общих правил о взыскании убытков при ненадлежащем исполнении обязательств (ст. 393, 393.1, 401, 404 ГК РФ и др.) в отношении дефектов в предоставленном в качестве займа имуществе, а также правил о качестве товара и последствиях передачи некачественного товара, установленных в нормах о куплепродаже (например, ст. 475 ГК), потребует некоторых дополнительных логических усилий в случае реального договора займа, так как здесь предоставление имущества не являлось исполнением некоего обязательства. В то же время аналогия закона может выручить нас и здесь.

Вопрос о том, может ли заемщик в силу применяемой ст. 475 ГК РФ, а также ст. 308.3 ГК РФ также потребовать по суду безвозмездного устранения дефектов или замены некачественного имущества в натуре, может вызывать споры в силу того, что судебная практика пока отказывает заемщику в праве требовать от займодавца исполнения его обязательства предоставить заем в натуре (см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

1.10. Заем, обеспеченный залогом, и обеспечительная собственность.

Нередко на практике стороны вместо оформления предоставления долгового финансирования под залог того или иного имущества используют договорную конструкцию передачи имущества в обеспечительную собственность предоставляющего финансирование кредитора.

Обеспечительная собственность (титульное обеспечение, фидуция в обеспечительных целях, лат. – fiducia cum creditore, нем. –

Sicherungstreuhand, фр. – fiducie-sûreté) – это договорная конструкция,

которая позволяет кредитору обеспечить свое денежное требование к должнику за счет права собственности (или аналогичного максимально полного права в отношении имущественного права), а не права залога.

Существуют два основных варианта конструирования такого обеспечения.

134

(а) Обеспечительное удержание права собственности. Первый из них состоит в том, что должник получает от кредитора или за счет кредитора от третьего лица вещь, на которую у должника не было ранее права собственности, и может далее владеть и пользоваться данной вещью, погашая свой денежный долг постепенно в рамках установленного графика, но право собственности задерживается за кредитором и переходит к должнику только тогда, когда он полностью расплатится с кредитором. Речь здесь идет в первую очередь о договоре выкупного лизинга (за исключением возвратного лизинга). Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17 «по общему правилу в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя – в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного».

Также следует упомянуть и договор аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ), согласно которому арендодатель передает арендатору вещь во владение и пользование, а право собственности переходит к арендатору по окончании срока аренды или даже досрочно при условии внесения арендатором выкупного платежа (последний может производиться отдельно или растворяться в арендных платежах). Если цена выкупа в договоре установлена на уровне рыночной цены арендованного актива, эту конструкцию затруднительно отнести к титульному обеспечению (по сути, тут мы имеем просто аренду с предоставлением арендатору опциона на покупку актива). Но если из договора следует, что цена самой вещи считается целиком или в значительной степени внесенной при уплате всех арендных платежей в течение согласованного срока (например, когда цена самого выкупа, осуществляемого по истечении согласованного срока использования, носит символический характер), очевидно, что арендатор начинает постепенно выкупать вещь, внося арендные платежи, и ситуация становится крайне

похожей на выкупной лизинг.

Также к этой категории относится и допускаемая законом конструкция договора купли-продажи вещей с условием об удержании за продавцом права собственности на переданную покупателю с отсрочкой (рассрочкой) платежа вещь с переходом к покупателю права собственности в момент полного погашения денежного долга (ст. 491 ГК РФ).

135

Во всех этих ситуациях лицо получает от кредитора или за счет кредитора во владение и пользование вещь, которую он на самом деле намеревается приобрести, а денежный долг по оплате этой вещи перед кредитором обеспечивается тем, что право собственности на вещь «задерживается» у кредитора. При дефолте должника кредитор удовлетворяется, изымая вещь у должника. Такие варианты можно обозначить

как обеспечительное удержание права собственности.

В случае с оговоркой об удержании титула по ст. 491 ГК РФ в рамках купли-продажи или аренды с правом выкупа ближайшим аналогом является обеспеченный залогом долг не по займу, а по постоплате переданного покупателю продавцом товара (т.е., по сути, коммерческий кредит). Что же до выкупного лизинга, стороны могли бы оформить ту же, по сути, экономическую операцию и через заем: покупкой заемщиком данного имущества у некоего поставщика за счет привлеченного займа и с установлением на купленное имущество права залога в пользу финансирующей стороны.

(б) Обеспечительная передача права собственности. Вторая модель состоит в том, что должник привлекает у кредитора денежные средства, а в качестве обеспечения передает кредитору имущество, которое ранее принадлежало самому должнику. Здесь как раз мы имеем дело с классической обеспечительной фидуцией. Такая конструкция в общем виде в нашем законе не урегулирована, но закон знает отдельные ее проявления.

Речь здесь в первую очередь идет об обеспечительном факторинге (п. 2 ст. 829 и п. 2 ст. 831 ГК РФ), при котором фактор выдает клиенту денежный заем, а его требование по возврату финансирования обеспечивается за счет уступки клиентом фактору своего денежного требования к третьим лицам с тем, чтобы в случае невозврата финансирования фактор мог получить удовлетворение, реализуя полученные им права кредитора за счет взыскания с третьих лиц причитающегося по обязательству в свою пользу (или при наличии указания на то в договоре – за счет дальнейшей продажи таких прав). Подробнее об обеспечительном факторинге см. комментарий к п. 1 ст. 824, а также к п. 2

ст. 829 и п. 2 ст. 831 ГК РФ.

Кроме того, этой модели соответствует возвратный лизинг, допускаемый абз. 4 п. 1 ст. 4 Закона о лизинге (т.е. ситуация, когда собственник передает право собственности на свою вещь лизинговой компании, получает от лизинговой компании финансирование, а затем продолжает использовать вещь уже как лизингополучатель с условием о том, что полная выплата всех лизинговых платежей приводит к возврату к нему права собственности на данную вещь). Как отметил ВС РФ,

136

«продажа имущества с последующим одновременным принятием его

впользование по договору лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя продавцом… с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов, что соответствует действующему законодательству» (Определение КЭС ВС РФ от 23 марта 2017 г. по делу № 307-ЭС16-3765(4,5)). Признает такую конструкцию законной и Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (Определение КГД ВС РФ от 5 ноября 2013 г. № 48-КГ13-5).

Кэтой же модели в ряде случаев близок договор репо ценных бумаг (ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг), по которому одна сторона продает другой ценные бумаги, получая за них деньги, а через какое-то время обязана выкупить эти ценные бумаги. Такие сделки заключаются

вразличных целях (в том числе в чисто спекулятивных), но часто они направлены на привлечение финансирования под титульное обеспечение (выкупая обратно ценные бумаги, изначальный продавец фактически тем самым возвращает полученное по первой части сделки финансирование, а за счет превышения установленной цены выкупа над ценой изначальной продажи еще и вознаграждает контрагента за предоставление возможности пользоваться полученным финансированием). Впрочем, назвать такой договор порождающим установление обеспечительной собственности не всегда легко. Дело в том, что в силу п. 17 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг по общему правилу сторона, приобретающая бумаги на первом этапе (на этапе финансирования), может ими свободно распоряжаться и не обязана держать их на своем счете, обратное должно быть установлено в договоре. Если блокировка бумаг не предусмотрена, квалификация этой конструкции в качестве обеспечительной собственности становится не столь однозначной. В то же время если такая блокировка установлена и при этом обеспечительная (а не спекулятивная) цель сделки очевидна, возникают основания говорить о титульном обеспечении денежного требования о возврате долгового финансирования.

Этот второй вариант (который можно обозначить как обеспечительную передачу права собственности) функционально еще более похож на заем, обеспеченный залогом, но с тем отличием, что долги получателя финансирования обеспечиваются передачей кредитору права собственности на имущество, ранее принадлежавшее должнику. Пока должник не вернет денежный долг, право собственности остается у кредитора. Когда же долг будет погашен, право собствен-

137

ности на предмет обеспечения возвращается должнику. Если же должник впадает в просрочку, кредитор может отказаться от возврата имущества, являвшегося объектом обеспечительной собственности,

иудовлетвориться за счет окончательного оставления данного имущества в своей собственности или за счет продажи его третьим лицам, не используя сложные процедуры обращения взыскания, которые ему пришлось бы соблюдать, если бы речь шла о залоге. В такой ситуации долг должника погашается за счет стоимости предмета обеспечения

илишения должника права требовать его возврата.

(в) Споры о допустимости титульного обеспечения. Уже несколько лет не прекращаются в российском праве споры о политико-правовой обоснованности обеспечительной собственности. Есть сторонники легализации в законе таких конструкций, как удержание титула при купле-продаже, выкупной (в том числе возвратный) лизинг, аренда с правом выкупа, обеспечительные факторинг и репо, а также допустимости использования обеспечительной собственности в любых иных случаях на основании тезиса о свободе договора и незакрытом перечне способов обеспечения, указанных в ГК РФ (ст. 329). Но есть и активные противники обеспечительной собственности, которые выступают de lege ferenda за отмену всех или некоторых допускаемых сейчас законом конструкций финансирования с титульным обеспечением, против легализации использования обеспечительной собственности как непоименованного способа обеспечения в любых иных ситуациях и предлагают обороту ограничить свой выбор различными институтами классического кредитования (в форме займа, банковского или коммерческого кредита) под залог.

Аргументы и сторонников, и противников носят в основном поли- тико-правовой характер. Сторонники упирают, помимо общих ссылок на конституционное значение принципа свободы договора, на а) неудобство залогового механизма, дороговизну и громоздкость процедур обращения взыскания на предмет залога, которые могут себе позволить сопровождать только сильные кредиторы с мощным юридическим сопровождением, б) низкую эффективность механизмов продажи предмета залога с торгов, которая сейчас позволяет извлечь из заложенного

имущества нередко намного меньше ее реальной стоимости, которую можно было бы извлечь при нормальной, не принудительной продаже, в) возможность привлечения более дешевого финансирования за счет более сильного и эффективного обеспечения и ряд других аргументов.

Противники же предлагают оставить в качестве вещного обеспечения лишь залог, в отношении которого сформирован в законе и проработан на практике (в том числе судебной) массив норм, пытающихся

138