Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

опасности банка о вовлечении руководства заемщика в преступную деятельность). Подобная информация может свидетельствовать о значительном повышении кредитного риска, но доказать эти сведения в суде может быть нелегко. В такой ситуации займодавец может быть готов возместить доказанные убытки заемщика, но не готов брать на себя риск предоставления займа (кредита). С учетом уязвимого положения займодавца (банка) на этапе до предоставления займа по консенсуальному договору займа (или кредита), возможно, такое решение и имеет под собой определенные основания. В целом если эти соображения кажутся убедительными, то они столь же убедительны и для случаев, когда речь идет об обязанности предоставить коммерческий кредит (аванс или предоплату). И действительно, российские суды нередко отказывают в исках о понуждении к выплате аванса или предоплаты (после вступления 1 июня 2015 г. в силу несколько неоднозначной новой редакции п. 2 ст. 328 ГК РФ – на основании данного пункта)1. Но вопрос до сих пор применительно к стандартным синаллагматическим договорам обменного типа (купля-продажа, мена и т.п.) остается не вполне проясненным. Так что здесь есть повод для серьезных размышлений как в отношении таких договоров, так и в отношении целесообразности сохранения в судебной практике ограничительного подхода на понуждение к предоставлению займов и кредитов.

Как бы то ни было, это ограничительное правило в любом случае должно рассматриваться как диспозитивное и допускающее возможность установления в договоре права на судебное понуждение к предоставлению займа по консенсуальному договору (или кредита). Политико-правовая подоплека вышеописанного правила, выработанного в рамках судебной практики ВАС РФ, возможно, достаточна для признания его обоснованным, но явно не претендует на то, чтобы признание императивности такого правила было признано убедительным решением.

3.2. Право на произвольный отказ заемщика от договора до выдачи ему займа. Комментируемая норма закрепляет также право заемщика произвольно, без приведения каких-либо объективных оснований отказаться от договора консенсуального займа до предоставления займа.

То же правило применяется и в отношении кредитных договоров. В отношении договора потребительского кредита (займа) аналогичное право закреплено в ч. 1 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе).

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

кстатьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 194–214 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

199

Законодатель, видимо, считает необходимым закрепить право заемщика свободно передумать. Вместе с тем тот факт, что закон не возлагает на заемщика обязанность в такой ситуации возместить займодавцу хотя бы понесенные им расходы в связи с подготовкой к предоставлению займа, вызывает сомнения. Займодавец, например, готовясь к исполнению своего обязательства, может конвертировать предназначенные для предоставления в заем средства в нужную валюту платежа и уплатить связанные с этим комиссии или снять со счета безналичные средства для их передачи заемщику в наличном формате согласно условиям договора и уплатить соответствующие комиссии за снятие наличности. Наконец, он мог потратиться на инкассацию наличности. Из текста закона получается, что заемщик может в самый последний момент отказаться от договора и не быть обязан возмещать данные издержки займодавцу. Это не совсем логично и справедливо. Возможно, все же стоит вывести обязанность возмещения хотя бы подобных издержек из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ).

(а) Императивность или диспозитивность. Вопрос о природе ком-

ментируемой нормы решается в ней прямо. Из текста нормы следует, что по общему правилу стороны не могут исключить в договоре право заемщика на произвольный отказ от договора до предоставления займа, но сделано исключение для случая, когда заемщиком является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Из этого следует, что в ситуациях, не подпадающих под такое исключение, стороны не могут не только заблокировать право заемщика на произвольный отказ от договора, но и установить штраф за уклонение от получения заемщиком займа по консенсуальному договору займа или суммы кредита (в отношении потребительских кредитов это установлено в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). Кроме того, нельзя в таком договоре, не блокируя само право на произвольный отказ заемщика от договора, установить плату за отказ от договора по п. 3 ст. 310 ГК РФ, так как ограничение права на отказ, установленного законом императивно, не допускается. Вероятно, следует сделать исключение лишь для слу-

чаев, когда такая плата состоит в возмещении фактически понесенных займодавцем в процессе подготовки к предоставлению займа расходов. Подобная плата, видимо, должна признаваться, но не более того.

В тех же случаях, когда заемщиком является коммерсант и закон позволяет блокирование права на его произвольный отказ от договора до выдачи займа, должна признаваться и возможность установить штраф за уклонение от получения займа или кредита, а также

200

возможность сохранить за заемщиком право на произвольный отказ, но ограничить его путем установления платы за отказ от договора по п. 3 ст. 310 ГК РФ в любом согласованном размере. Здесь работает принцип a fortiori: если позволено большее (блокирование самого права на отказ), то тем более позволено и меньшее (установление ограничений в отношении осуществления такого права). Кроме того, ограничение такого права в контексте договором займа, заемщиком по которому является коммерсант, возможно и в форме установления четких и исчерпывающих условий для реализации такого права на отказ от договора (например, срыв сделки, для финансирования которой заемщик собирался привлечь заем). Все эти выводы вытекают из п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54.

(б) Последствия неправомерного уклонения заемщика от получения займа по консенсуальному договору займа. Если право заемщика-коммер-

санта на произвольный отказ от договора правомерно заблокировано условиями контракта, его отказ не имеет силы, а договор сохраняет свое действие. Непринятие заемщиком имущества от займодавца будет являться в такой ситуации просрочкой кредитора, сам займодавец

всилу п. 3 ст. 405 ГК РФ не попадет в просрочку и в силу ст. 406 ГК РФ он будет иметь право требовать от заемщика возмещения убытков. Кроме того, займодавец будет вправе сам в ответ на просрочку кредитора отказаться от договора и требовать возмещения убытков вместо исполнения по правилам п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ (включая убытки

ввиде конкретной ценовой разницы и абстрактные убытки). Наконец, если займодавец может исполнить свое обязательство

путем предоставления займа заемщику без содействия с его стороны (например, перечислить безналичный заем на известный займодавцу счет заемщика), займодавец в случае наличия в договоре правомерного условия о блокировке права заемщика на отказ от договора до выдачи займа вправе это сделать, несмотря на заявления заемщика о нежелании исполнять договор. В таком случае созреют обязательства заемщика о графике погашения долга и уплате процентов.

Остаются лишь неясными два вопроса.

Во-первых, это вопрос о том, может ли займодавец в силу п. 1 ст. 327

ГК РФ при уклонении заемщика от получения займа в деньгах или ценных бумагах депонировать соответствующее имущество у нотариуса

исчитать свое обязательство исполненным. Возникнет ли у заемщика в таком случае обязанность вернуть заем согласно условиям договора

иуплачивать проценты, если заем является процентным? Вряд ли ка- кой-либо займодавец пойдет на такой странный шаг и примет на себя кредитный риск в ситуации, когда нежелание заемщика исполнять

201

договора очевидно свидетельствует о его неготовности исполнять договора. Хотя следует сказать, что в каких-то редчайших ситуациях, когда платежеспособность заемщика объективно высока и не вызывает сомнений, у займодавца может быть интерес в таком варианте защиты своего права. Депонирование денег или ценных бумаг у нотариуса является в силу положений ст. 327 ГК РФ основанием для признания обязательства займодавца исполненным, и, следовательно, заем, казалось бы, должен считаться предоставленным (пусть заемщик и не получил имущество фактически), а заемное обязательство заемщика и обязанность вносить проценты возникшими. Но не вполне очевидно, можно ли признать такое поведение займодавца добросовестным. Вопрос требует дополнительного анализа.

Во-вторых, это вопрос о том, может ли займодавец в подобной ситуации, не имея возможности предоставить заем без содействия со стороны заемщика, обратиться в суд с иском о понуждении к получению займа по правилам ст. 308.3 ГК РФ. Неясность здесь следует из неопределенности в отношении самой возможности понуждения

кисполнению кредиторской обязанности в судебном порядке. Практика по данному вопросу пока не сложилась. Представляется, что, как бы ни был решен этот более общий вопрос, возможность понуждения

кполучению займа в натуре в судебном порядке здесь должна блокироваться в силу существа кредиторской обязанности принять заем. Объект займа не является уникальным, и он может быть, как правило, размещен или использован займодавцем иным, альтернативным способом. В такой ситуации понуждение заемщика, у которого отпала необходимость в получении займа и который прямо выражает свое нежелание исполнять договор, к получению займа по суду кажется избыточной и нерациональной реакцией. Куда логичнее в такой ситуации отказываться от договора и требовать от заемщика возмещения убытков по п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ. Иное (а именно право на иск о понуждении к принятию займа) может, вероятно, следовать из прямого указания в договоре.

Все вышесказанное относится и к договорам кредита.

4.Облигации. В действующей редакции ГК РФ размещение облигаций упоминается как один из способов заключения договора займа (п. 4 ст. 807, а в части облигаций государственного займа – п. 3 ст. 817).

Определение облигаций приведено в специальном законе, а именно в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно данному определению, облигацией является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца, если иное не предусмотрено законом, на получение

202

от эмитента облигации в определенный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение установленных в ней процентов либо иные имущественные права.

Сразу поясним, что номинальная стоимость (или, как еще говорят, номинал) для обычной облигации равна сумме займа, которую первый владелец облигации передал эмитенту при первичном размещении облигации. Иногда номинальная стоимость облигации может превышать сумму, внесенную в качестве займа, – тогда разница между двумя суммами называется дисконтом. Для «дисконтной» облигации сумме займа соответствует номинальная стоимость за вычетом дисконта. А размер дисконта представляет собой доход, который владелец облигации получит, когда наступит срок погашения облигации, т.е. выплаты ее номинальной стоимости.

Таким образом, первая часть определения облигации в целом не противоречит природе договора займа. Однако Закон о рынке ценных бумаг в ст. 2 добавляет, что облигация может не предусматривать право ее владельца на получение номинальной стоимости при наступлении указанных в ней обстоятельств, что ставит вопрос

осоотносимости такой конструкции с институтом займа. По вопросу

отом, всегда ли в форме размещения облигации заключается договор займа или таким способом может оформляться и некий иной договор, см. п. 4.6 комментария к настоящей статье.

4.1.Облигации как эмиссионные ценные бумаги. Согласно ст. 2 Закона

орынке ценных бумаг эмиссионная ценная бумага – любая ценная бумага, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

– закрепляет совокупность прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка;

– размещается выпусками;

– имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Правовая конструкция ценных бумаг в целом предназначена для повышения оборотоспособности прав, которые ей удостоверены.

Для передачи обычных обязательственных прав требуется заключение сделки уступки (гл. 24 ГК РФ). Чтобы получить исполнение от должника, кредитору, приобретшему права, требуется позаботиться о том, чтобы предыдущий обладатель права уведомил должника

офакте уступки (ст. 385 ГК РФ). Кроме того, должник может противопоставить цессионарию возражения, которые у него имелись против цедента, а также заявить зачет (ст. 412 ГК РФ). Если права

203

уступались уже много раз, то приобретателю прав может быть сложно проверить всю цепочку предыдущих сделок уступки, чтобы удостовериться, что контрагент действительно обладает уступаемыми правами. Все это блокирует развитие сколько-нибудь стабильного оборота обычных, не облеченных в форму ценных бумаг денежных требований. Риски дисконтируют стоимость требований и мешают им интенсивно оборачиваться. Это, в свою очередь, препятствует возникновению полноценного рынка капитала, на котором заемщикам можно было бы легко привлечь финансирование, а займодавцы могли бы легко продавать свои требования при возникновении потребности

вденьгах без неоправданных рисков и, соответственно, дисконтов, а следовательно, легче решаться на предоставление займов тем, кто

вних нуждается.

Для снижения таких издержек и рисков обычного оборота денежных требований появилась конструкция ценной бумаги, передача прав по которой может осуществляться путем передачи самой бумаги и (или) осуществления надписи на ней. Если для передачи прав достаточно передачи ценной бумаги, такие ценные бумаги являются бумагами на предъявителя (п. 2 ст. 146 ГК РФ), если при передаче также совершается передаточная надпись или сделка цессии – именными или ордерными (п. 3 и 4 ст. 146 ГК РФ). Оборот денежных требований через отчуждение ценных бумаг защищает последующих приобретателей, если они были добросовестны и иногда при соблюдении ряда иных условий (ст. 147.1, п. 1 ст. 149.3 ГК РФ).

Изначально ценные бумаги, как следует из их названия, могли выпускаться только в документарной форме (§ 2 гл. 7 ГК РФ). При этом владелец бумаги признавался кредитором эмитента, если он предъявил последнему ценную бумагу, которая надлежащим образом подтверждала (легитимировала) его права. В настоящее время многие ценные бумаги выпускаются в бездокументарной форме (§ 3 гл. 7 ГК РФ). Лицо считается владельцем бездокументарной ценной бумаги и кредитором эмитента, если его права зафиксированы в записях, которые ведет специальная организация – регистратор или депозитарий. Эти записи чаще всего совершаются в электронной форме. Учет прав на ценные

бумаги регистраторами и депозитариями устраняет издержки на проверку соблюдения формы ценной бумаги и передаточных записей по ней. Повысить доверие к регистраторам и депозитариям призваны государственное лицензирование и надзор за их деятельностью (ст. 7, 8 Закона о рынке ценных бумаг).

Конструкция эмиссионных ценных бумаг позволяет лицу, которое их выпускает (эмитенту), предложить приобрести определенные права

204

сразу большому числу лиц и в обмен получать от них финансирование. Например, если акционерное общество хочет получить заем от тысячи человек на общую сумму 1 млн руб., оно может выдать каждому из них вексель на 1 тыс. руб. Однако потенциальный приобретатель векселей вынужден проверять условия каждого из них, ведь они могут отличаться. Кроме того, эмитент векселей может оказывать предпочтение одним их владельцам перед другими. Так, оказавшись в тяжелой финансовой ситуации, эмитент может выплатить сумму долга из последних денежных средств самому крупному кредитору, а потом объявить себя банкротом. С другой стороны, эмитент, не желающий оказаться в банкротстве, будет вынужден договариваться об отсрочке или изменении условий («реструктуризации») задолженности с каждым отдельным владельцем векселя. Любой из владельцев векселей может не присоединиться к договоренности о реструктуризации и потребовать банкротства эмитента.

Проблема коллективного осуществления прав кредиторов успешно решается и в рамках договорных конструкций, например при заключении договора синдицированного кредита. Однако права из синдицированных кредитов, в отличие от облигаций, не предназначены для массового обращения.

Чтобы решить все приведенные проблемы, эмиссионные ценные бумаги, в частности акции и облигации, размещаются выпусками. Каждый выпуск содержит определенное число ценных бумаг (например, 1 тыс. шт.), каждая из которых имеет одинаковую номинальную стоимость (например, 1 тыс. руб.) и предоставляет ее владельцу одинаковые права (например, право на получение номинальной стоимости и определенного размера процента в установленные сроки). Владельцы облигаций выступают перед эмитентом единым коллективом и могут принимать решения, обязательные для всех членов коллектива, большинством голосов на общем собрании. От имени всех владельцев облигаций может действовать единый представитель владельцев облигаций, указанный в условиях их выпуска.

Наличие большого числа одинаковых ценных бумаг с равными правами делает их взаимозаменяемыми, позволяет торговать ими

одновременно многим участникам рынка, что еще больше снижает трансакционные издержки. Максимально быстрое и транспарентное совершение сделок с эмиссионными ценными бумагами и иными стандартизованными активами, например баррелями нефти определенной марки, обеспечивают специальные организации – биржи (см. Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»).

205

Массовость выпуска, доступность для неквалифицированных инвесторов, публичность ценообразования эмиссионных ценных бумаг могут приводить к злоупотреблениям. В связи с этим процедура их эмиссии и публичного обращения в России, как и в большинстве зарубежных правопорядков, находится под государственным надзором (гл. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

Природа облигаций как эмиссионных ценных бумаг диктует следующие особенности их правового регулирования.

(а) Форма облигаций. Исторически сложилось, что облигации в России могут выпускаться как в виде именных ценных бумаг в бездокументарной форме, права на которые учитываются у регистратора, так и в виде ценных бумаг на предъявителя в документарной форме. В этом облигации отличаются, например, от акций, которые могут быть только именными и выпускаться только в бездокументарной форме (ст. 2 и 16 Закона о рынке ценных бумаг). При этом облигации на предъявителя могут предусматривать обязательное централизованное хранение сертификата в депозитарии. На практике почти во всех случаях в настоящее время выпускаются именно облигации с обязательным централизованным хранением (бездокументарные облигации встречаются очень редко). По регуляторным и экономическим причинам учет прав на облигации в депозитарии более удобен, чем учет у регистратора и, тем более, выдача облигаций на руки владельцам.

Указание на то, что облигации с обязательным централизованным хранением являются документарными ценными бумагами на предъявителя, не должно вводить в заблуждение. Технически обязательное централизованное хранение выглядит так: эмитент готовит единый сертификат на весь выпуск облигаций, который обездвиживается, т.е. передается депозитарию на весь срок облигационного займа. Права владельцев на такие облигации фиксируются в записях у депозитария, а к самим этим облигациям применяются все правила

обездокументарных ценных бумагах (ст. 148.1 ГК РФ). Условия бездокументарных эмиссионных ценных бумаг закрепляются в решении о выпуске, которое утверждается эмитентом (п. 1 ст. 149 ГК РФ,

ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг). Описание прав владельцев документарных облигаций с обязательным централизованным хранением закрепляется в сертификате, однако утверждение решения

овыпуске облигаций требуется все равно. На практике большинство условий таких облигаций фиксируется в решении о выпуске, а сертификат облигаций только отсылает к нему, что лишает сертификат всякого смысла.

206

Таким образом, облигации с обязательным централизованным хранением ничем существенно не отличаются от бездокументарных облигаций, помимо возможности централизованного учета в депозитарии.

Отказ от возможности размещать новые документарные облигации на предъявителя, в том числе с обязательным централизованным хранением с 1 января 2020 г., предусмотрен Законом от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ. Вместо этого указанным Законом вводится возможность централизованного учета бездокументарных облигаций в депозитарии. Иначе говоря, с 1 января 2020 г. облигации будут выпускаться только в бездокументарной форме.

Эти изменения должны устранить сложившуюся сейчас странную ситуацию, когда облигации в основном выпускаются формально в документарной форме, но за счет централизованного хранения в депозитарии оборачиваются de facto в бездокументарном режиме. При этом облигации, выпущенные в документарной форме с централизованным хранением до 1 января 2020 г., продолжат обращаться в такой форме до их погашения.

(б) Учет прав на облигации и порядок перечисления дохода. Для уче-

та прав на облигации их владельцу открывается счет регистратором или депозитарием, с которыми владелец облигаций заключает соответствующий договор (ст. 7, 8 Закона о рынке ценных бумаг). Права непосредственного владельца могут учитываться не регистратором, ведущим реестр облигационеров, или депозитарием, осуществляющим централизованное хранение сертификата или централизованный учет прав на облигации, а другим депозитарием («номинальным держателем»). Номинальный держатель, в свою очередь, должен числиться как владелец облигаций у регистратора, депозитария – централизованного хранителя либо у номинального держателя более высокого уровня. На практике могут выстраиваться целые цепочки номинального держания облигаций.

Регистраторы и депозитарии обеспечивают не только учет прав, но и передачу эмитенту волеизъявлений владельцев облигаций, например требований о досрочном погашении облигаций и голосов на общем собрании облигационеров, распределение между ними доходов и сумм

погашения по облигациям (ст. 7.1, 8.9 Закона о рынке ценных бумаг). При этом обязанность эмитента по осуществлению выплаты по облигациям с обязательным централизованным хранением считается исполненной с момента зачисления денежных средств на счет депозитария, осуществляющего их централизованное хранение (п. 2 ст. 7.1 Закона о рынке ценных бумаг). Депозитарий затем обязан обеспечить распределение полученных средств между владельцами облигаций,

207

с которыми у него заключен договор депозитарного учета. Если среди таких владельцев есть номинальные держатели, то они, в свою очередь, должны перечислить денежные средства своим клиентам – владельцам облигаций. Такие же нормы с 1 января 2020 г. вводятся Законом от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ для облигаций с централизованным учетом прав (ст. 8.7 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ).

Депозитарии, очевидно, выполняют посреднические функции при передаче выплат. При этом встает вопрос: кто отвечает за действия таких посредников? Номинальные держатели, по-видимому, рассматриваются законом как посредники, выбранные и привлеченные владельцами облигаций. В связи с этим эмитент не несет ответственность за перечисление номинальными держателями выплат владельцам, точно так же как должник не несет ответственность за зачисление банком кредитора поступившего на его корсчет платежа на собственный счет кредитора (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Это следует из общего принципа, в силу которого каждый отвечает за привлеченных им к исполнению или принятию исполнения лиц.

В то же время депозитарий, осуществляющий централизованное хранение (централизованный учет) облигаций, привлечен эмитентом и действует в пользу как эмитента, так и облигационеров. Поэтому эмитент несет субсидиарную ответственность за исполнение таким депозитарием своих обязательств по передаче выплат (п. 3 ст. 7.1 Закона о рынке ценных бумаг, п. 7 ст. 8.9 указанного Закона в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ).

(в) Императивный и квазипубличный характер регулирования. Массо-

вость размещения эмиссионных ценных бумаг означает, что их условия определяются в одностороннем порядке эмитентом в утверждаемом им решении о выпуске. В результате договор, заключаемый путем размещения облигаций, соответствует всем чертам договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), а инвестор в облигации должен быть защищен от явно обременительных условий, как и сторона, присоединяющаяся к договору. См., в частности, Постановление Президиума ВАС РФ

от 10 ноября 2009 г. № 10462/09, в котором правила о договоре присоединения были применены к оферте о выкупе облигаций, сделанной эмитентом в соответствии с требованиями решения о выпуске.

Законодательство в области рынка ценных бумаг, как и в других сферах, требующих повышенной защиты потребителей, устанавливает перечень конкретных недопустимых договорных условий. Например, запрещается размещение облигаций до государственной регистрации

208