5. Удержание как мера оперативного воздействия

В юридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались “имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором”. (Грибанов)

Меры оперативного воздействия являются правоохранительными мерами, которые “имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков”. Право удержания, как мы уже выяснили, применяется как раз, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки, или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.

Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и “именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера”. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.

Третья особенность “заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения”. Первая, по сути, сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.

В четвертой особенности, приводимой автором, существенным является то, что “применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер”. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, делает справедливым указанное утверждение по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.

Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор Грибанов В. П. указывает, что “они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией” и далее “они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей”.

Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из чего следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия.