§ 2. Отличие права удержания от других институтов гражданского права

1. Отличие права удержания от самозащиты.

Право удержания является родственным и близким по форме своего осуществления институтом по отношению к самозащите. Кроме того, видимо, можно говорить, что самозащита в каком-то смысле является “прародительницей” удержания. Однако существо этих юридических инструментов различно. Самозащита представляет собой один из способов защиты права, осуществляемый вне суда; удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов.

Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.

Самозащита применяется в тех случаях, когда невозможна оперативная защита государственных органов (судебных, административных). Право удержания допускается применять независимо от наличия или отсутствия такой возможности.

Самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях истребующего вещь нельзя усмотреть неправомерность.

Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства.

2. Право удержания и залог.

Сходная черта двух институтов - удовлетворение за счет удерживаемого имущества.

Отличительный признак удержания - внедоговорный характер, безусловно является крайне важным. Кстати сказать, если все другие способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить с помощью договора, удержание не подходит для договорного способа и не может быть установлено договором. Можно предположить, что установленный в договоре сторонами какой-либо, не противоречащий закону механизм обеспечения обязательств, сходный с удержанием, уже не будет рассматриваться как собственно право удержания. 

Следующий указываемый отличительный признак, действительно исключительно характеризует удержание. Речь идет о том, что в “залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства”. На самом деле здесь можно усмотреть по крайней мере два различных признака. Первый заключается в обязательном нахождении у ретентора имущества, служащего обеспечением, а второй в отсутствии фиксации этого имущества, то есть в неопределенности объекта.

Следующим отличием служит своеобразие “права следования”, проявляющееся при использовании права удержания. У залогодержателя – полноценное «право следования»: ему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав после того, как она выбыла из его обладания. Лишь в том случае, если вещь находится в его руках, он может противопоставить любому лицу свое право удержания, если только права на нее перешли к этому третьему лицу еще до того момента, как вещь поступила во владение кредитора.