§ 4. Страх перед злоупотреблениями

Приведенное выше описание истоков проблем с реализацией принципа свободы договора в России не будет полным, если не затронуть еще один принципиальный аспект.

Важной причиной, которая также удерживает законодателей и судей от более либерального подхода к автономии воли сторон, является страх перед возможными злоупотреблениями участников оборота. Нет нужды здесь описывать существующий ныне современный уровень деловой и правовой культуры в нашем обществе. Лозунг "не обманешь - не продашь" знаком, конечно же, не только нашей стране (вспомним впечатляющие истории мошенничества в США в разные периоды их истории), но в России он, без сомнения, приобретает особенную популярность.

Российские участники оборота нередко вводят друг друга в заблуждение, пользуются слабыми переговорными возможностями или невысокой правовой грамотностью своих партнеров, навязывают им абсолютно несправедливые условия, выжимают максимум из своего монопольного положения на рынке, норовят обойти законы, недобросовестно не исполняют свои обязательства, выводят активы, когда приходится отвечать по долгам, и в целом ведут себя порой весьма сомнительно с этической точки зрения. Все эти злоупотребления происходят и в других странах. Но в России эти проявления недобросовестного поведения контрагентов, как показывает элементарный жизненный опыт, хотя и не характеризуют весь оборот в целом, но являются более распространенными, чем в развитых в правовом и экономическом отношении странах. Очевидно, что уровень доверия между участниками оборота (социального капитала) в нашей стране находится на гораздо более низком уровне.

В этих условиях законодатель и суды просто боятся, причем отчасти вполне обоснованно, что более широкая свобода договора может открыть дорогу для легитимации подобных злоупотреблений. Эта проблема формирует дополнительное основание для сохранения проистекающей из ряда вышеуказанных истоков идеологической установки на запрет всего, прямо не санкционированного законом.

Следует признать, что опасения в отношении возможных злоупотреблений отнюдь не беспочвенны. Однако страх перед злоупотреблениями парализует свободу договора непропорционально. Вместо того, чтобы стимулировать законодателей и судей внимательно разбираться с каждым конкретным видом договора, договорных условий и схем злоупотребления с целью выявления достаточных политико-правовых оснований для точечных ограничений свободы договора, эти страхи, действуя на подсознательном уровне, очерняют в целом идею свободы договора. В итоге реакция законодателей и судей на отдельные, действительно сомнительные с политико-правовой точки зрения договорные схемы оказывается зачастую явно несоразмерной.

Иначе говоря, наше законодательство и правоприменительная практика в ответ на вызов, связанный с отдельными возможными или реальными злоупотреблениями свободой договора, несоразмерно отвечают тотальным недоверием к этому принципу. В результате вместо частных и серьезно аргументированных отступлений от свободы договора мы сталкиваемся с системными сбоями при проведении этого принципа в жизнь.

Такая избыточная реакция, конечно, технически проще для законодателя и судей. Первых такое упрощение освобождает от необходимости разработки более детального регулирования. Законодателю проще одним кратким предложением запретить то или иное договорное условие, чем прописывать в гипотезе соответствующей запретительной нормы тот специальный фактологический контекст, в котором это ограничение будет действительно обоснованным. Суды же такая упрощенная стратегия освобождает от необходимости подробной аргументации своих решений и погружения в политико-правовые детали. Куда проще, например, написать, что условие о задатке в предварительном договоре ничтожно, так как это якобы противоречит закону (не указывая, правда, какому), и сделать вид, что ты аргументировал свое решение, чем уточнять, что данный запрет касается только сделок, направленных на обход законодательства о долевом строительстве.

Но все это - не повод следовать столь простой и грубой регулятивной стратегии. По крайней мере, законодатели и суды должны стремиться не расширять сферу применения вводимых и действующих ограничений договорной свободы сверх необходимого для борьбы с тем или иным политико-правовым "злом".

Как мы уже не раз писали, нет смысла отрицать необходимость ограничений свободы договора. Но вполне очевидно, что эти ограничения должны быть локальны, продуманны и вводиться при полном и отрефлексированном осознании той более важной политико-правовой цели, которую данное ограничение преследует (например, патерналистская защита слабой стороны договора, защита моральных устоев общества, недопущение вредных социально-экономических экстерналий и др.). Любое избыточное ограничение договорной свободы необоснованно нарушает важные экономические и этические принципы, бесцельно дестабилизирует или ограничивает оборот и просто неконституционно.

Исправление сложившейся антилиберальной стратегической установки возможно, только если законодатель наконец начнет менее поспешно и более взвешенно продумывать законопроекты, проводить глубокую ОРВ, расширять практику независимой экономической и иной политико-правовой экспертизы законопроектов, а высшие суды начнут в своей практике использовать более транспарентную аргументацию и перестанут стесняться прямо анализировать политико-правовые аргументы, лежащие в реальности в основе многих вводимых ими ограничений договорной свободы.

Когда хотя бы на уровне практики высших судов будет снято странное табу на прямой анализ таких вопросов, как справедливость и экономическая эффективность сделок и их условий, неравенство переговорных возможностей, этическая допустимость патернализма, предотвращение злонамеренного обхода закона, а также иных политико-правовых вопросов, судам станет намного проще делать ограничения договорной свободы более точными в сфере своего действия. Для примера достаточно обратиться к более "взрослой" манере мотивировки судебных решений об ограничении свободы договора высших судов США и Германии, которые, абсолютно не стесняясь, решают подобные вопросы на основе прямого анализа конституционных ценностей, этических стандартов и утилитарных соображений <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.X

Кроме того, избыточная и неизбирательная реакция законодателя и судов на проблемы отдельных злоупотреблений связана во многом с искаженным восприятием их распространенности в обороте. Российские судьи и законодатели зачастую видят достаточно искаженную картину реальности. Перед их взором оказываются в большинстве случаев именно аномалии. Но экстраполяция этого опыта на весь оборот создает абсолютно ложное представление о реальных экономических процессах. Подавляющее большинство контрагентов в основном заключают вполне справедливые и "здоровые" договоры, добросовестно их исполняют и сотрудничают.

Кроме того, экономическая наука давно доказала, что большинство долгосрочных договоров носит существенно неполный характер и регулирует лишь незначительную долю тех вопросов, которые требуют сотрудничества и взаимодействия сторон. Все эти формально не закрепленные в договоре параметры обмена часто успешно согласовываются сторонами в духе сотрудничества и взаимопомощи. Попытки недобросовестной эксплуатации неопределенности встречаются (причем в России гораздо чаще, чем в развитых странах), но это отнюдь не отменяет того факта, что в подавляющем числе случаев подобных злоупотреблений не происходит.

Отмеченное выше искаженное восприятие законодателем и судами реальной договорной практики может быть объяснено открытым в рамках поведенческой экономики феноменом "оценки доступности" (availability heuristic). Эта аберрация восприятия проявляется в том, что субъективная оценка вероятности возникновения явления, которое обычно имеет яркое и красочное проявление, искажается в сторону ее существенного завышения. Так, например, в силу того, что авиакатастрофа является событием национального масштаба и обычно очень ярко и подробно освещается в СМИ, люди склонны существенно переоценивать вероятность погибнуть при крушении самолета. Человек, чей родственник недавно скончался от определенного заболевания, склонен существенно переоценивать распространенность этого заболевания, а обманутый застройщиком дольщик - риски долевого строительства. Аналогичным образом случаи мошенничества, обмана и недобросовестного поведения в миллионы раз чаще предаются огласке, освещаются в профессиональных СМИ и публикуются в судебных решениях, чем случаи нормального поведения участников оборота, и вызывают гораздо более сильные эмоциональные переживания (негодование, ярость, желание возмездия и т.п.). Соответственно, эмоциональная окрашенность такого рода аномалий фиксирует их в памяти профессиональных юристов, судей и законодателей и заставляет нас значительно переоценивать их реальную распространенность. Судья, который в силу своей профессии видит перед глазами в основном только случаи аномалий договорных отношений, невольно переоценивает их удельный вес в экономическом обороте.

Таким образом, оценка остроты проблемы злоупотреблений на основе изучения судебных материалов является классической проблемой индукции и нерепрезентативной выборки. Взяв за основу для обобщения только те заключаемые в обороте контракты, которые оказываются предметом рассмотрения в судах (тысячные доли процента от всей российской договорной практики), можно с легкостью прийти к ошибочному выводу о тотальной аномальности и порочности всего экономического оборота и взять за основу достаточно подозрительное отношение к договорной свободе. Но стоит только обратиться к более сбалансированной оценке российской экономики, деловой культуры и вспомнить о важнейшей роли деловой репутации, информационных сигналах, неформальных правилах игры на рынках, "дилемме заключенного" из теории игр <1> и других факторах, сдерживающих произвол и оппортунизм, как регулятивно-ограничительный настрой становится более умеренным.

--------------------------------

<1> В теории игр "дилемма заключенного" (prisoner's dilemma) является центральной игровой моделью, доказывающей, в частности, что проявлять оппортунизм выгодно, когда игра носит разовый характер. Игроку выгоднее игнорировать интересы других участников игры, предавать и вести себя некооперативно и сугубо эгоистично, если он знает, что повторения игровой ситуации не будет. Это связано с тем, что возможный выигрыш одного игрока от обмана другого игрока превышает тот выигрыш, который первый может получить от честного сотрудничества (например, в отсутствие мер государственного принуждения получить товар, не заплатить за него и скрыться намного выгоднее, чем получить товар, заплатить за него и перепродать его, заработав на разнице). При этом, если оба участника, осознавая это, будут вести себя оппортунистически, они проиграют сильнее, чем если бы они "вели себя кооперативно". В таких условиях Парето-оптимальная стратегия - обоим "вести себя кооперативно" (честно, добросовестно). Но суть "дилеммы заключенного" состоит в том, что эта кооперативная и Парето-оптимальная стратегия парадоксальным образом не срабатывает в силу того, что ни один из игроков не знает, на какой вариант поведения решится оппонент. В ситуации неопределенности каждому оказывается выгоднее вести себя оппортунистически, и так называемое равновесие по Нэшу (оптимальная игровая модель поведения) наступает при соблюдении столь неприятной стратегии взаимного обмана. В таком случае выигрыш мошенника оказывается значительным, если оппонент окажется наивным добряком и поведет себя честно. В случае же, если оппонент также проявит оппортунизм, проигрыш первого игрока все равно не сравнится с тем, что он проиграет, если сам поведет себя честно, а оппонент окажется недобросовестным. Но картина становится более оптимистичной, если обратить внимание на то, что как только игра начинает повторяться с теми же участниками, оппортунистическая игровая стратегия начинает оказываться более проигрышной. Другие участники "игры" узнают об игровой манере данного игрока (фактор репутации) и проявляют в отношении его зеркальную игровую стратегию (по принципу "око за око"). Соответственно, возможный выигрыш от обмана наивных оппонентов в рамках первых раундов игры компенсируется все нарастающим объемом проигрышей и упущенных возможностей по мере того, как все большее число игроков начинает использовать аналогичную оппортунистическую стратегию против него. Соответственно при повторении игры стратегия сотрудничества постепенно вытесняет оппортунистическую модель (см.: Axelrod R., Hamilton W.D. The Evolution of Cooperation // Science, New Series. Vol. 211. N 4489. March, 27, 1981. P. 1390 - 1396). В реальной жизни это означает, что стратегия "своровать/обмануть и убежать" может быть выгодной в условиях, когда "игрок" не намеревается больше сотрудничать и взаимодействовать с жертвой или с теми, кто может узнать об этом факте. Но в условиях, когда о репутации "игрока" узнают те, с кем он хотел бы вступать в сделки в дальнейшем, его оппортунизм начинает играть против него же и лишает массы возможных преимуществ от взаимовыгодного сотрудничества в будущем. Томас Шеллинг отмечал, что ценность традиции доверия, делающая возможной "длинную" последовательность будущих соглашений, часто перевешивает выгоду, которую мог бы обеспечить обман в одном конкретном случае (Шеллинг Т. Стратегия конфликта. М., 2007. С. 169). Включить в сделку с потребителем драконовские условия в части договорной неустойки или порядка, продления договора коммерсант, конечно, может: редкий потребитель обратит внимание на эти условия, растворенные в десятках страниц распечатанной договорной проформы. Но вызванные попыткой их применения скандал и огласка могут очернить репутацию предпринимателя в глазах других потребителей и в долгосрочной перспективе снизить продажи. Думается, именно поэтому, а не только из страха перед Роспотребнадзором и гражданскими судами в большинстве (но, конечно же, не во всех) потребительских договоров хотя и может быть обнаружен некий перекос в сторону преимущественного отражения прав и интересов коммерсантов, но все же чаще всего ничего экстраординарно несправедливого не встречается. Безусловно, репутация далеко не всегда может быть достаточно эффективным предохранителем от оппортунизма, и вмешательство государства, устанавливающего стандарты поведения и осуществляющего принудительное обеспечение их соблюдения, становится неизбежным. Но ни в коем случае юристы не должны недооценивать сдерживающую роль репутации и издержек, связанных с ее подрывом. Думаем, не ошибемся, если предположим, что 99,9% всего рыночного оборота осуществляется без конфликтов и не фиксируется в протоколах судебных заседаний. Подробнее о применении теории игр как метода правового анализа и проблематики "дилеммы заключенного" в частности см.: Baird D.G., Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. 1994. В последние годы проблемы теории игр (и в первую очередь феномен "дилеммы заключенного") стали предметом серьезного изучения зарубежных правоведов. По некоторым подсчетам "дилемма заключенного" упоминается в более чем 3000 научных статей в американской юридической периодике (см.: McAdams R.H. Beyond the Prisoner's Dilemma: Coordination, Game Theory and Law // 82 South California Law Review. 2008 - 2009. P. 210, 211). В частности, "дилемма заключенного" обсуждается в ряде американских научных статей и применительно к договорному праву. См.: Eastman W. How Coasean Bargaining Entails a Prisoners' Dilemma // 72 Notre Dame Law Review. 1996. P. 97 - 100; Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts // 75 California Law Review. 1987. P. 2005 ff.

Эта профессиональная деформация восприятия является вполне понятной, но от этого не менее опасной. Избыточно пессимистическое представление о договорной практике и качествах участников оборота стимулирует избыточные же ограничения договорной свободы и тотальное недоверие к участникам оборота. Когда ты считаешь, что рыночный оборот - это набор сплошных обманов, мошенничеств, преступлений и тому подобных аномалий, достаточно легко прийти к выводу о необходимости зарегулировать все и вся, чтобы остановить эту "вакханалию", игнорируя те издержки для добросовестных участников оборота, которые эти ограничения создают. Истинная картина российского бизнеса не столь черна, как это иногда представляется некоторым юристам и как может показаться, если изучать только судебную практику, но не наблюдать реальную договорную работу.

При этом мы не призываем скатиться в другую крайность и видеть в участниках оборота ангелов небесных. Как убедительно показал в своей "теории плохого человека" О.У. Холмс, право, построенное на такой оценке, будет абсолютно неэффективно. Важно просто не склоняться ни к одному из двух преувеличений и не забывать, что из всех миллионов ежедневно совершаемых в стране сделок лишь крайне незначительное число содержит в себе серьезные проявления тех или иных контрактных аномалий, заслуживающих вмешательства государства. Если бы большинство участников оборота были жуликами, как это, видимо, часто представляется некоторым российским правотворцам, вся рыночная система просто перестала бы работать.

Все эти примеры указывают на важность объективной оценки реального состояния рыночной экономики. Поэтому законодателям и судьям, намеревающимся вводить те или иные ограничения договорной свободы, можно посоветовать противостоять соблазну переоценить проблему возможных злоупотреблений.

Сказанное выше отнюдь не означает отсутствие проблемы злоупотреблений, недобросовестности и оппортунизма. Она у нас стоит на порядок гораздо более остро, чем в развитых зарубежных странах, и является существенной помехой формирования доверия и благоприятной инвестиционной среды. Но эту проблему ни в коем случае не стоит переоценивать. В конечном счете случаи подобных злоупотреблений - это всегда аномалия.

Этот сделанный нами акцент важен, так как от того, насколько реалистичной будет подразумеваемая правотворцами "картина реальности", в условиях которой те или иные запреты вводятся, напрямую зависит эффективность регулирования. Если правотворцы считают большинство участников оборота недобросовестными и исходят, например, из того, что разрешение потестативных условий в условных сделках будет недобросовестно использовано недобросовестными участниками оборота в 90% случаев и только в 10% будет носить взаимовыгодный характер, то идея запретить такие условия ex ante может представляться вполне обсуждаемой.

Но допустим, что реальный мир не соответствует представлениям этого правотворца и на самом деле потестативность отлагательного условия спровоцирует какую-то вопиющую недобросовестность всего лишь в 10% случаев. Думается, что данное представление о реальности вполне адекватно, по крайней мере, пока анализ судебной практики не выявил сколько-нибудь распространенных случаев очевидных злоупотреблений при использовании потестативных условий. В таких обстоятельствах идея тотального запрета будет однозначно нецелесообразной, так как заблокирует 90% "здоровых", выгодных и, соответственно, Парето-улучшающих потестативных условий и окажется уместной всего лишь в одном из десяти случаев. Соответственно, разумнее не вводить соответствующий ex ante запрет на потестативные условия, а делегировать судам право на основе тех или иных ex post корректоров (например, принцип добросовестности) пресекать отдельные возможные злоупотребления применительно к конкретному фактологическому контексту.