Глава 3. Выводы

В завершение этого раздела мы должны констатировать, что анализ доминирующих западных экономических и этических воззрений, которые хотя и с трудом, но пробивают себе дорогу и в нашей стране, подтверждает роль принципа свободы договора как опровержимой презумпции.

Выше мы показали, что становление принципа свободы договора как центрального принципа гражданского права в XIX в. и его развитие в XX в. в странах Запада происходили под влиянием двух основных политико-правовых факторов. С одной стороны, огромное значение имели возникновение классической экономической теории в конце XVIII - начале XIX в. и реальные экономические успехи тех государств (например, Англии, Голландии и США), которые более последовательно проводили в жизнь установки рыночной экономической парадигмы. С другой стороны, не менее важную роль играли популяризация в интеллектуальных кругах и формальное конституционное закрепление либеральной этики и индивидуалистических ценностей <1>.

--------------------------------

<1> Артур Шренкофф убедительно показал, что развитие идеи свободы договора с самых древних времен и вплоть до "золотого" XIX в. происходило под влиянием как экономического (капиталистического), так и этического (либерального) импульсов. Усиление оных по мере экономического и культурного прогресса человечества сформировало условия для возвышения принципа свободы договора. Равным образом вызовы идее свободы договора, брошенные в XX в., также предопределены как сложностями, которые возникли в области рыночной экономики, так и усложнением доминирующих этических установок. См.: Chrenkoff A. Freedom of Contract: A New Look at the History and Future of the Idea // 21 Australian Journal of Legal Philosophy. 1996. P. 37 ff.

Если первый источник формирования принципа свободы договора можно назвать индуктивным и утилитарным, так как он опирался на эмпирически подтвержденные представления о позитивных для экономики последствиях его реализации, то второй можно назвать дедуктивным и деонтологическим, так как он представлял собой выведение конкретного принципа из этических ценностей и универсальных представлений о природе человека и априорно должном порядке его взаимодействия с другими людьми.

С учетом отмеченных экономических и этических оснований реальная законодательная и судебная политика и в конце концов ученые правоведы все время возвращаются к верности изначальной антидогматичной идеи, которую наметил Адам Смит и впоследствии четко сформулировал Джон Стюарт Милль, - идеи о том, что свобода экономического обмена и свобода договора в частности носят характер опровержимых презумпций. Свобода договора является экономически и этически оптимальной, как правило, а отступления от этой презумпции должны быть серьезно обоснованы соображениями общего блага, справедливости, экономической эффективности или иными политико-правовыми аргументами. При таком подходе колебания на оси между радикальной свободой договора в духе laissez-faire и активным интервенционизмом и патернализмом внутри общей рыночной парадигмы зависят от места и времени и предопределяются доминирующими в конкретном регионе и в соответствующий период представлениями о роли государства в экономическом развитии.

Данная презумптивная логика принципа свободы договора носит достаточно гибкий характер. Она может успешно функционировать как средство отражения в рамках общей рыночной экономической парадигмы любых очередных колебаний на оси между крайним либертарианством и жестким социальным дарвинизмом, с одной стороны, и государственным интервенционизмом и патернализмом в духе теории всеобщего благосостояния - с другой. Но она же в состоянии с успехом учесть и колебания в доминирующих этических воззрениях, происходящих внутри современного либерального этического консенсуса на оси между ценностями крайнего индивидуализма, с одной стороны, и коллективистской солидарностью - с другой.

Как мы видели, история XIX - XX вв. показывает нам множество примеров расширения и сужения сферы свободы договора вслед за изменениями в доминирующей экономической и этической идеологии и реальных социально-экономических условиях. При всех различиях правового режима, существовавшего и существующего в странах общего и романо-германского права, данная универсальная закономерность прослеживается в обеих группах стран. Как в Европе, так и в США XIX век был веком расширения свободы договора по экспоненте вплоть до утверждения крайне либерального режима laissez-faire в таких странах, как Англия и США, а XX век показал снижение веры в абсолют свободы договора, увеличение государственного вмешательства в сферу автономии воли сторон и усиление явного патернализма. Кроме того, во многих странах в 1980 - 1990-е гг. мы наблюдали тактическое усиление идеологии экономической свободы и снятие многих ограничений, свободы договора в частности. И наконец, есть основания предполагать, что по обе стороны Атлантики развернувшаяся в 2008 г. экономическая рецессия вновь качнет маятник в сторону ограничения договорной свободы.

При этом, безусловно, амплитуда этих колебаний в разных странах в силу той или иной национальной специфики и политической конъюнктуры может различаться, но общие этические установки христианской цивилизации, близость социальной структуры обществ и реальность рыночного капитализма создают унифицированные условия, в общем и целом "выталкивающие" западные страны на общую траекторию эволюции договорной свободы.

Все эти колебания не ломают саму рыночную экономическую парадигму и либеральную западную ценностную систему, по крайней мере, пока свобода договора сохраняется в качестве презумпции, а отступления от нее требуют серьезной политико-правовой аргументации. Сохранение этой фундаментальной для рыночной экономики и современной либеральной этики правовой презумпции является необходимым условием их существования. Соответственно, учитывая либеральный экономический и этический выбор своей страны, закрепленный в нормах ее конституции, юрист не может игнорировать данную "железную логику" договорной свободы.

Отступление от идеи свободы договора как базовой частноправовой презумпции будет означать смертельный удар по рыночной экономике как таковой и создавать существенную угрозу сохранению современной западной этики индивидуализма и свободы. Неслучайно социально-экономический порядок, установленный многими тоталитарными режимами в XX в., чаще всего либо вовсе отвергал идею свободы договора (сталинизм в СССР), либо значительно ее подавлял (национал-социализм в Германии).

Таким образом, транслируя базовые установки доминирующих на данный момент в экономике и этике представлений и социально-экономических реалий непосредственно в сферу частного права, мы получаем следующие принципы, в самом общем виде определяющие политико-правовые основания и пределы принципа свободы договора:

1) полностью дееспособные участники оборота по общему правилу вправе по собственному усмотрению и добровольно заключать любые контракты с любыми контрагентами по любым ценам и с любыми иными условиями;

2) государство по общему правилу должно предоставлять таким сделкам судебную защиту и воздерживаться от каких-либо ограничений;

3) опровержение двух вышеуказанных презумпций возможно в порядке исключения в тех случаях, когда это убедительно обосновано более весомыми политико-правовыми (экономическими, этическими или иными) аргументами, чем та очевидная общественная польза, которую, как правило, свобода договора приносит, и та важнейшая этическая ценность, которой эта свобода обладает;

4) бремя доказывания необходимости отступления от презумпций договорной свободы и судебной защиты договорных обязательств возлагается на того, кто это предлагает.

Данные идеи ни в коем случае не являются новеллами в правовой науке. Именно так, как мы видели, смотрели на допустимую сферу свободы договора многие великие экономисты и юристы прошлого (начиная, пожалуй, с Милля и Холмса). Именно эта идея поддерживается большинством специалистов в сфере договорного права в мире и абсолютно доминирует в правовых системах развитых стран <1>. Как выразил эту мысль судья Джордж Саверлэнд, оформивший мнение большинства в решении Верховного суда США по громкому делу Adkins v. Children's Hospital в 1923 г., "не существует такого феномена, как абсолютная свобода договора", вместо этого "свобода договора является... общим правилом, а ее ограничение исключением... оправданным только наличием исключительных обстоятельств".

--------------------------------

<1> См.: Burrows P. Analyzing Legal Paternalism // 15 International Review of Law and Economics. 1995. P. 503; Mayer D.N. The Myth of "Laissez-Faire Constitutionalism": Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008 - 2009. P. 258; Williston S. Freedom of Contract // 6 The Cornell Law Quarterly. 1920 - 1921. P. 379.

В дальнейшем в рамках настоящей работы мы будем исходить именно из этой теории, пытаясь отыскать те основания и модели ограничения свободы договора, которые заслуживают поддержки, и поставить под сомнение те из них, которые правовая система, существующая или претендующая на существование в рамках либеральной экономической или этической парадигмы, не приемлет.