§ 5. Ограничение конкуренции

Выше мы показали, что в большинстве стран вводятся те или иные ограничения свободы договора, когда сделка продуцирует негативные экстерналии в отношении интересов третьих лиц, а также перспектив развития и стабильности экономики в целом. На стыке двух этих случаев проявляет себя один из самых известных примеров того, как свободное соглашение может ущемлять интересы лиц, не участвующих в сделке. Речь идет о соглашениях, влекущих ограничение конкуренции.

Ограничение конкуренции рассматривается в качестве основного примера "провала рынка", т.е. ситуации, когда свободное контрактирование может не приводить к экономическому процветанию. Монополизм снижает объем выпуска товаров и услуг, поддерживает искусственный дефицит, нарушает естественные механизмы балансирования спроса и предложения, снижает качество товаров и услуг, часто подрывает стимулы к инновациям, блокирует процесс повышения эффективности производства и снижения затрат, провоцирует неоправданные издержки на защиту монопольных позиций и имеет ряд других дефектов <1>. Хотя в ряде случаев монополизм и может быть экономически оправдан, еще со времен средневековых мыслителей и особенно после появления классической экономической теории он по общему правилу считается заслуживающим ограничения.

--------------------------------

<1> Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 38.

Из-за того, что соглашения, направленные на подавление конкуренции, признаются большинством экономистов и юристов и общественным мнением в качестве ухудшающих положение потенциальных клиентов участников такого соглашения, а также с учетом того, что конкуренция справедливо рассматривается как залог успешного развития экономики в условиях рыночной парадигмы, право в большинстве стран получает серьезные основания отступать от принципа свободы договора в отношении сделок, влекущих подавление конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Ойкен В. Основные принципы экономической политики. М., 1995. С. 364.

Некоторые экономисты оспаривают тот факт, что такого рода ограничения оправданы реальностью угрозы, которую создают монополии и договорные ограничения конкуренции <1>. В США споры в среде юристов и экономистов об эффективности антимонопольного регулирования ведутся последние десятилетия с небывалой интенсивностью. В последние 30 лет под воздействием критиков активного антимонопольного регулирования из стана столь влиятельной в США чикагской школы экономического анализа права антимонопольный контроль в этой стране был значительно ослаблен. Сомнения в способности государства эффективно администрировать соответствующее антимонопольное регулирование и воскрешение веры в способности свободного рынка к саморегуляции в 1980-е гг. лишили юристов, поддерживающих жесткий антимонопольный контроль, прежнего влияния. Тем не менее ни в США, ни в Европе антимонопольные ограничения соглашений, направленных на сдерживание конкуренции, не были отменены полностью.

--------------------------------

<1> Арментано Д. Антитраст против конкуренции. М., 2008.

Мы здесь, не являясь компетентными в данной области, не возьмем на себя смелость представлять свою позицию по данной сложнейшей теме. Важно отметить, что согласно общепринятому в экономической и юридической науке мнению более или менее интенсивная роль государства как ограничителя свободы договора допустима в тех случаях, когда оно действует в целях защиты конкуренции. Думается, есть все основания считать этот тезис в целом верным. Споры могут вестись лишь об эффективности отдельных ограничений, механике такого контроля и разумной степени его интенсивности.

В частности, под запрет могут подпадать соглашения о разделе рынка, ценовые сговоры, соглашения об ограничении предложения и об эксклюзивном дистрибьюторстве, фиксация цены перепродажи и иные подобные "горизонтальные" и "вертикальные" соглашения, ограничивающие конкуренцию. Различные нюансы введения подобных ограничений свободы договора обычно подробно регламентируются как в договорном, так и в антимонопольном законодательстве или прецедентной судебной практике, развивающейся на его основе.

Так, например, особую остроту имеет проблема крайне распространенных "ограничительных ковенантов" (restrictive covenant, restraint of trade clauses), которые, будучи включены в договоры франчайзинга, продажи компаний и некоторые другие сделки, ограничивают право одного из контрагентов конкурировать с другим на тех или иных рынках или территориях. Например, покупатель магазина может настоять на включении в договор условия о том, что продавец этого магазина в течение определенного времени будет воздерживаться от открытия аналогичных магазинов в том же регионе, а получатель прав на товарный знак по договору франчайзинга будет настаивать на запрете правообладателю осуществлять ту же деятельность под тем же товарным знаком в том же регионе.

Схожая проблема возникает и в отношении так называемых условий об эксклюзивности (или соглашений об эксклюзивности) в дистрибьюторских договорах, которые оговаривают, что один из контрагентов будет воздерживаться от заключения аналогичных сделок или сотрудничать с конкурентами другого. Например, некий дилер автомобилей может обязаться перед зарубежным поставщиком, что он не будет продавать через свои магазины автомобили других марок в ответ на то, что поставщик воздержится от поставок этих автомобилей другим посредникам, работающим в том же регионе. Другой пример: поставщик бензина оговаривает с компанией, владеющей бензозаправками, что последняя получает бензин со скидкой, а в обмен обязуется не закупать его у других поставщиков.

Подобного рода ограничительные соглашения и условия об эксклюзивности крайне распространены в области крупных корпоративных и торговых сделок и практикуются в той или иной форме во всем мире. Но в то же время вполне очевидно, что они в той или иной степени ограничивают конкуренцию. В совокупности эти соображения приводят к достаточно подозрительному отношению судов и законодателей к подобным соглашениям, не переходящему, впрочем, в тотальную войну с ними.

По поводу описанных выше горизонтальных и вертикальных соглашений, ограничительных ковенантов и условий об эксклюзивности во всех странах встает вопрос о наличии политико-правовых оснований для их полной легитимации, однозначного запрета per se или применения некого компромиссного гибкого подхода, способного учесть конкретную специфику таких условий (rule of reason).

Обычно ответ правовых систем бывает дифференцированным. В отношении некоторых форм такого рода антиконкурентных соглашений вводится запрет per se (например, в отношении ценовых сговоров или соглашений, устанавливающих минимальные цены перепродажи в дистрибьюторских договорах). В отношении других случаев, как правило, применяется принцип разумности, что позволяет суду принимать во внимание реальный антиконкурентный эффект соответствующего соглашения и степень подавления конкуренции. Так, в ряде стран (например, в США и Англии) ответ правовой системы на вопрос о законности многих ограничивающих конкуренцию условий состоит в том, что запрещаются лишь те из них, которые неразумны и неадекватны интересам общества и легитимным интересам сторон (например, не имеющие временных пределов или захватывающие избыточные с точки зрения разумного баланса интересов сторон сферы) <1>.

--------------------------------

<1> В отношении американского права см. § 186 - 188 Второго свода договорного права США (Restatement 2nd of Contracts), а также: Handler M., Lazaroff D. Restraint of Trade and the Restatement (Second) of Contracts // 57 New York University Law Review. 1982. P. 669. Применительно к английскому праву см.: Smith S. Reconstructing Restraint of Trade // 15 Oxford Journal of Legal Studies. 1995. P. 565; Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. P. 408 - 410, 697 - 700; Chitty on Contracts. Vol. I: General Principles. 2008. P. 1134 ff.

Нам представляется такой и компромиссный подход в ряде случаев оптимальным. Многие подобные сделки и договорные условия, ограничивающие конкуренцию, не должны исключаться в принципе без учета их реального вклада в ограничение конкуренции на соответствующем рынке.

В то же время такое гибкое решение, возможно, не всегда приемлемо в отношении ценовых сговоров, соглашений о разделе рынка и некоторых других особо опасных антиконкурентных соглашений, применительно к которым иногда более адекватным будет жесткий запрет per se.

В любом случае выбор адекватной регулятивной стратегии в отношении антиконкурентных соглашений требует серьезного политико-правового анализа. При этом вполне очевидно, что определенные основания для некоторых ограничений свободы договора, направленных на ограничение конкуренции или косвенно влекущих его, имеются.