Глава 4. Финальные замечания

Выше мы проанализировали и в самом общем виде оценили наиболее широко распространенные в праве развитых стран случаи, когда в силу серьезных политико-правовых факторов считается допустимым ограничение свободы договора.

Но здесь следует особо оговорить важность учета одной принципиальной детали. Далеко не всегда встречаемые в зарубежном праве или обсуждаемые в зарубежной науке политико-правовые рецепты столь однозначны и срабатывают в российских условиях.

Во-первых, многие нюансы, связанные с оценкой политико-правовой адекватности ограничений свободы договора, не столь однозначны и вызывают серьезные споры в среде экономистов и широком экспертном сообществе.

Поэтому, анализируя данные проблемы в российском контексте, не нужно иметь иллюзий в отношении того, что в зарубежной науке имеются однозначные ответы на все вопросы, которые нужно лишь найти и реализовать в российском праве. Риски столкнуться с неудачей при рецепции любых регулятивных решений неизбежны. Это отнюдь не делает менее важным изучение чужого опыта, но вынуждает нас признать, что свести комплексный политико-правовой анализ к механическому воспроизведению в праве тех или иных экономических или этических теорий невозможно. Пора раз и навсегда отказаться от иллюзий найти для анализа de lege ferenda некую абсолютную и априорную систему координат, будь то формально-логическое конструирование римских источников в духе немецкой пандектистики XIX в., герменевтика гражданской кодификации в духе французской школы экзегезы того же периода или обожествление рационального выбора и экономической эффективности в рамках классического экономического анализа права в США в XX в. То, что требуется от ученого, разрабатывающего проблематику политики права, - это умение находить разумные компромиссы, перерабатывать чужой опыт и делать внятные предложения по развитию позитивного права, при этом в полной мере осознавая субъективизм и относительность всех этих выкладок и возможность допустить ошибку. Накопление и своевременное осмысление собственного опыта регулятивных проб и ошибок соответственно имеет особую ценность.

Во-вторых, вносит ряд коррективов в зарубежные политико-правовые теории в сфере свободы договора и пресловутая российская специфика. Мы здесь далеки от развития набившей оскомину темы особого пути России. Понятно, что путей существует столько же, сколько и стран, двигающихся к экономическому прогрессу. Японский вариант отличается от китайского, сингапурский от немецкого, а французский от американского многими важными деталями. Но объединяет их ряд важных принципов организации экономики, среди которых свобода рыночных сделок. Тем не менее отличия не стоит недооценивать. Их наличие значительно усложняет вопрос рецепции сработавших где-то экономических моделей и правовых форм. Поэтому, анализируя вопросы о допустимости ограничения свободы договора, нельзя слепо копировать те решения и политико-правовые аргументы, которые обсуждаются, применяются и срабатывают в тех или иных "модельных" странах. Следует всегда иметь свою голову на плечах. Серьезно анализируя и обобщая зарубежные теории, не стоит упускать из виду российские особенности и терять веру в свою способность придумать нечто новое, до чего наши коллеги из более развитых стран не додумались.

Так, например, введенный у нас законодательно минимальный размер заработной платы, по крайней мере до сих пор, был установлен на таком низком уровне, что он в большинстве регионов оказывался на порядок ниже равновесной величины зарплаты и, соответственно, не искажал свободную динамику стоимости труда. Де-факто в России минимальная заработная плата не столько ограничивает свободу договора, сколько направлена на борьбу с уклонением от уплаты налогов. Реальное последствие использования этого механизма состоит в установлении минимального уровня "белой" зарплаты, с которой работодатели должны уплачивать соответствующие социальные и удерживать подоходные налоги. Соответственно, в России обсуждать и критиковать сам факт введения минимального размера оплаты труда с позиции принципа свободы договора, как то делают в отношении собственных аналогичных законов некоторые западные экономисты и юристы, возможно, непродуктивно. В России МРОТ не ограничивает свободу договора реально, но вполне может быть оправдан с фискальной точки зрения как элемент борьбы против уклонения от уплаты налогов.

Кроме того, при рецепции тех или иных регулятивных стратегий не стоит забывать про теорию "второго лучшего" (General Theory of Second Best). Согласно данной теории, разработанной после Второй мировой войны Р. Дж. Липси и К. Ланкастером <1>, при наличии ряда экономических препятствий для роста общего благосостояния исправление лишь одного из них парадоксальным образом далеко не всегда способствует пропорциональному росту благосостояния. Это может быть связано с тесными и сложными взаимосвязями различных условий в рамках социально-экономической системы, которые могут быть нарушены исправлением одной отдельно взятой проблемы (например, одного провала рынка) при сохранении других. В результате непреднамеренным и побочным последствием одного частного улучшения может быть общее ухудшение благосостояния. Например, при наличии монополизма одной корпорации (провал рынка N 1 - монополизм), которая к тому же загрязняет окружающую среду (провал рынка N 2 - негативные экстерналии), и отсутствии у государства возможности справиться с проблемой загрязнения устранение одной лишь проблемы монополизма путем расщепления монополиста на конкурирующие между собой компании может только снизить общественное благосостояние. Несколько конкурирующих компаний будут в совокупности, скорее всего, более эффективны, чем один монополист, и способны значительно увеличить общий объем производства, а значит, и общий объем загрязнения. Следовательно, если государство не может решить обе проблемы одновременно, решение лишь одной из них без решения другой может лишь увеличить ущерб общественному благосостоянию.

--------------------------------

<1> См.: Липси Р.Дж., Ланкастер К. Общая теория второго лучшего // Вехи экономической мысли. Т. 4: Экономика благосостояния и общественный выбор. М., 2003. С. 95 - 134.

Применительно к обсуждаемой здесь теме мы, в частности, получаем вывод о том, что предоставление государству широких возможностей по исправлению отдельных сбоев в работе рыночного механизма может привести к общему ухудшению, если одновременно не решается проблема неэффективности бюрократии. Соответственно, если мы имеем проблему сбоев в работе свободных рынков (проблема N 1) и проблему коррумпированной и "неэффективной" бюрократии (проблема N 2) и пытаемся решить проблему N 1 путем усиления регулятивного контроля государства, одновременно не решая проблему N 2, мы можем в ряде случаев лишь ухудшить ситуацию <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о роли доктрины "второго лучшего" в правовом анализе см.: Ulen T.S. Courts, Legislatures and the General Theory of Second Best in Law and Economics // 73 Chicago-Kent Law Review. 1997 - 1998. P. 189 ff.

С учетом этого некоторые предложения по усилению государственной роли в ограничении свободы оборота, которые звучат из уст юристов и экономистов тех стран, которые живут в странах с относительно "эффективной" и честной бюрократией, не всегда приведут к тем же результатам в странах с иной бюрократической культурой. Когда такие экономисты, как Стиглиц, приговаривают свободный рынок к забвению и ратуют за новую эру кейнсианства, они, как нам кажется, не вполне учитывают то, что в странах третьего мира, в которых отсутствует североевропейская или конфуцианская бюрократическая культура, реализация этой стратегии может причинить больший вред, чем отдельные издержки свободных рынков.

Сказанное отнюдь не значит, что в России не стоит вводить ограничения свободы договора вообще. Иногда предоставление функции по ограничению свободы договора неэффективной бюрократии и написанным ею законам причиняет меньший ущерб, чем решаемая этим проблема. Кроме того, феномен неэффективности бюрократии проявляется с разной силой в зависимости от вида задействованной государственной структуры, сферы и модели регулирования. Так, например, в конкретной стране высшие судебные органы, ответственные за судебное правотворчество, могут оказаться относительно эффективным регулятором, которому можно доверить введение ограничений свободы договора в ряде сфер оборота (например, в отношении стандартных гражданско-правовых договоров). Но при этом те же самые суды могут быть абсолютно неэффективными при попытках вмешательства в функционирование сложных финансовых рынков, особенности которых выходят за рамки их "общеюридической" профессиональной компетенции. Соответственно, в последнем случае более профессиональными в установлении ограничений свободы договора могут оказаться специальные финансовые регуляторы.

С другой стороны, общая гражданская кодификация, в значительной степени иммунизированная от влияния "групп специальных интересов" и лоббистов и проводимая в развитых странах широким сообществом ученых-цивилистов, как правило, способна причинить намного меньше вреда функционированию рынков, чем несистематизированное специальное регулирование, доверенное различным государственным министерствам или осуществляемое законодателями под сильным давлением "групп специальных интересов" и лоббистов.

Иначе говоря, неэффективность, непрофессионализм и коррумпированность бюрократии не всегда являются препятствием для внедрения тех или иных ограничений договорной свободы, но всегда требуют от нас учета данных факторов при принятии решения о желательности того или иного государственного вмешательства в свободные рынки.

При этом теория "второго лучшего" имеет гораздо большую сферу приложения, чем учет имманентной, присущей таким странам, как Россия, неэффективности бюрократии как регулятора. Конкретная социальная, экономическая и культурная среда состоит из множества специфических факторов и институтов, находящихся в трудноуловимой иногда взаимосвязи. Решение одной из существующих проблем (например, введение или снятие того или иного ограничения свободы договора) может повлиять на эти взаимосвязи таким образом, что это приведет к непредсказуемым последствиям, которые в конечном счете усугубят ряд других нерешенных проблем. Например, в вышеприведенном примере отмена МРОТ в условиях нерешенности проблемы с налоговой дисциплиной может привести к росту уклонения от уплаты налогов.

Иначе говоря, то, чему учит нас теория "второго лучшего" и, очевидно, подсказывает здравый смысл, - это не полное устранение государства от ограничения оборота, но более осторожный и контекст-ориентированный анализ политико-правовых оснований и процедур ограничения свободы договора в конкретной институциональной среде. При реформировании позитивного права законодателю целесообразно крайне внимательно учитывать российские реалии и быть осторожным при использовании зарубежного опыта осмысления границ свободы договора.