§ 3. Этические основания патерналистских ограничений

свободы договора

Выше мы показали, что с экономической точки зрения ограничения свободы договора в ряде случаев могут быть оправданы необходимостью заблокировать сделки, не влекущие улучшение по Парето в силу несовершенства информации и ограниченной рациональности контрагентов.

Безусловно, эти соображения крайне важны, так как показывают, что в ряде случаев контроль содержания договоров может как минимум теоретически влечь исправление сбоев "невидимой руки рынка", и формируют экономические предпосылки для того, чтобы как минимум сомневаться в том, что все заключаемые в обороте без пороков воли сделки являются влекущими Парето-улучшение.

Но мы не думаем, что именно это соображение в дескриптивном плане имеет решающее значение для оправдания конкретных патерналистских ограничений свободы договора, реализуемых сейчас с той или иной степенью интенсивности во всех современных правопорядках. Представляется, что решающую роль в обосновании таких ограничений играли и играют этические соображения справедливости и добросовестности.

Это можно легко доказать. Во-первых, суды всех развитых стран столетиями более или менее интенсивно ограничивали и продолжают ограничивать свободу договора в целях защиты интересов одного из контрагентов (например, снижают неустойку), не имея ни малейшего понятия о критерии Парето-эффективности. Они не пытались и чаще всего не пытаются производить какие-либо расчеты ex ante взаимовыгодности сделки, а руководствовались и руководствуются исключительно своей моральной интуицией, пытаясь исправить явную несправедливость или покарать явную недобросовестность.

Во-вторых, если бы фактор эффективности играл здесь существенную и определяющую роль, то было бы сложно объяснить тот факт, что право многих стран проявляет достаточно интенсивный патернализм при ограничении свободы договора, но менее охотно ограничивает принцип обязательности контракта при изменении внешних условий. Ведь очевидно, что не улучшающее по Парето распределение выгод от исполнения сделки происходит вследствие существенного изменения обстоятельств уже после заключения сделки как минимум не менее часто, чем вследствие изначального просчета сторон. Почему же суды в первом случае проявляют достаточную сдержанность и жесткость, а во втором столь часто корректируют условия договора? Этот парадокс может быть объяснен, только если мы признаем, что основная причина патерналистских ограничений свободы в реальном правоприменении развитых стран имела и имеет преимущественно этическую природу.

Дело в том, что в случае применения доктрины существенного изменения обстоятельств (или ее аналогов в зарубежном праве) истинной причиной невыгодности контракта является некий внешний фактор. Поведение же обоих контрагентов, как правило, безупречно. Соответственно, резоны дестабилизировать оборот в целях защиты интересов одного из контрагентов и с весьма вероятным ущербом для ожиданий другого здесь кажутся очевидными лишь в самых редких и вопиющих случаях. Превратности рынка чаще всего не рассматриваются как нечто такое, что с этической точки зрения оправдывает подрыв ожиданий одного контрагента, дестабилизацию оборота и милосердное вспоможение жертве случая. Совсем другое дело, когда договор изначально является несправедливым. В данном случае, как правило, имеется как жертва несправедливости, так и "виновник" таковой - контрагент, настоявший на столь несправедливом содержании договора либо воспользовавшийся иррациональностью или слабыми переговорными возможностями другой стороны. Здесь источник несправедливости - не некое внешнее обстоятельство, а воля одного из контрагентов (как правило, более сильного). Соответственно, более активное вмешательство судов становится более понятным и объяснимым.

Поведение людей в целом и законодателей и судей в частности находится под сильнейшим влиянием этики справедливости. Большинство законодателей и судей не знают о таких сложностях, как эффективность по Парето, или крайне скептически настроены в отношении возможности оценивать со стороны эффективность или неэффективность сделки как ex ante, так и ex post, но при этом часто доверяют своей моральной интуиции и готовы выносить решения на ее основе (особенно судьи высших судов).

Иначе говоря, основной резон, заставляющий суды осуществлять патерналистский контроль свободы договора, носит, на наш взгляд, этический характер и состоит в стремлении блокировать несправедливость и недобросовестность. При этом очевидно, что такой контроль может пресечь и случаи, когда содержание договора таково, что оно не влечет улучшение по Парето. И тогда этическая интуиция выступает в качестве своего рода посредника для пресечения экономической неэффективности. Но этический уклон неизбежно приводит к тому, что суды берут под контроль как неэффективные сделки, так и те сделки, которые хотя и являются влекущими улучшение по Парето, но выглядят при этом крайне несправедливо. Так, например, договор, заключенный между монополистом и его клиентом, как правило, является Парето-улучшающим, т.е. взаимовыгодным. Если бы это было не так, то клиент его бы просто не заключил. Но условия договора и распределение кооперативного излишка могут быть настолько несправедливыми, что наше моральное чувство часто начинает требовать вмешательства в сферу автономии воли сторон с целью исправления очевидного дисбаланса.

Что же является справедливым уровнем распределения кооперативного излишка и содержанием договора в целом? Этот вопрос не столь прост. Часто говорят о неком равном разделении, но данный тезис может вызывать споры <1>. Думается, что равное распределение кооперативного излишка далеко не всегда означает справедливость содержания договора. Например, есть основания считать, что в ситуации заключения сделки между человеком, нуждающимся в экстренной медицинской помощи, и проезжающим автомобилистом, согласно которой последний согласился подвести первого до больницы за 1 млн. рублей, резервная цена автомобилиста составляет в сотни раз меньше данной суммы. Иначе говоря, автомобилист, скорее всего, согласился бы подвести больного и за 10 тыс. рублей. В то же время в ситуации столь острого характера больной готов отдать за возможность попасть в больницу в принципе все свое состояние, так как вполне предсказуемо оценивает свою жизнь дороже любой собственности. Допустим, что вся собственность больного стоит 10 млн. рублей. В итоге экономист скажет, что при согласованной в договоре цене в 1 млн. рублей распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного. Ведь разница между резервной ценой водителя (10 тыс. рублей) и реальной ценой договора (1 млн. рублей) составляет 990 тыс. рублей, в то время как разница между резервной ценой больного (10 млн. рублей) и ценой договора (1 млн. рублей) составляет 9 млн. рублей. С экономической точки зрения сделка не только влечет улучшение по Парето, но еще и предоставляет львиную долю выгод от трансакции больному. С этим стоит согласиться, как бы ни парадоксально и даже цинично это не звучало. Но здесь как раз и становится очевидно, что справедливое содержание договора отнюдь не всегда означает равноправное распределение выгод от взаимовыгодной сделки. Большинство людей признает такой договор крайне несправедливым, несмотря на то что распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного.

--------------------------------

<1> Подробнее о сложностях в выявлении критерия справедливого распределения выгод от сделки см.: Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 69.

Мы не имеем возможности здесь глубоко погружаться в этот интересный вопрос моральной философии. Тем не менее заметим, что несправедливость договора может быть определена как с учетом его содержания, так и с учетом обстоятельств его заключения. Так, например, у нас нет уверенности в том, что если бы в аналогичной вышеописанной ситуации речь шла не о человеке, чья жизнь поставлена под угрозу, а о миллиардере, спешащем на заключение крупной сделки, аналогичные условия сделки были бы признаны несправедливыми. Иначе говоря, вряд ли можно свести контроль справедливости договора исключительно к контролю соразмерности обмениваемых благ (так как цена носит субъективный характер), а также к равноправному распределению кооперативного излишка. Справедливость договора вбирает в себя гораздо более богатый набор этических факторов. Несправедливый договор - это такой договор, который с учетом его содержания и обстоятельств заключения противоречит доминирующим в обществе представлениям о справедливости. В силу "сущностно оспариваемой" и многозначной семантики понятия справедливости последнее, как мы показали выше, может отражать различные этические стандарты (справедливость как равенство прав, коммутативная справедливость цены, коррективная справедливость наказания, справедливость как отсутствие неоправданного ущемления личной негативной свободы и др.). Общество вполне толерантно воспринимает некоторые отступления от этих стандартов, но реагирует достаточно остро, когда несправедливость договора достигает некоторого трудноуловимого порогового значения.

Но все вышесказанное носит сугубо дескриптивный характер. Из позитивной информации никогда не стоит механически выводить нормативные заключения. В силу "принципа Юма" из сущего должное не выводится. Возможно, праву стоит забыть о справедливости и осуществлять патерналистские ограничения свободы договора исключительно тогда, когда законодателю или суду очевидно, что условия договора не предполагают улучшения по Парето?

На этот вопрос мы ответим отрицательно ввиду следующих соображений.

Во-первых, нет никаких оснований сводить цели права исключительно к обеспечению экономической эффективности. С этим сейчас не спорят даже такие адепты экономического анализа права, как Ричард Познер. Справедливость есть как минимум не менее важная политико-правовая ценность. Безусловно, за попытки обеспечить справедливость договорных отношений часто приходится платить некоторыми потерями в сфере экономической эффективности. Тем не менее это не значит, что при столкновении данных ценностей победу должна обязательно одерживать эффективность.

Во-вторых, попытка свести весь патерналистский контроль свободы договора исключительно к попытке исправить экономическую неэффективность просто невозможна еще и в силу естественных познавательных и когнитивных сложностей, которые испытывают люди, ответственные за принятие соответствующих законодательных и судебных ограничений свободы договора. Просчитать некоему третьему лицу, что то или иное договорное условие будет являться невыгодным одному из контрагентов, крайне проблематично. Эффективность сделки зависит от всего комплекса ее условий и ряда иных как эндогенных (внутренних), так и экзогенных (внешних) факторов и может быть более или менее точно просчитана только обладающим всей этой информацией контрагентом. Поэтому если законодатель и блокирует свободу договора именно в целях исключить ситуацию, когда одна из сторон примет на себя неэффективные условия, то происходит это крайне редко. При этом нет никакой уверенности в том, что эти ограничения действительно блокируют неэффективные сделки, а не препятствуют эффективным. Суды же, как правило, не имеют достаточной экспертизы в области микроэкономической теории и имеют серьезные сложности при попытке определять эффективность сделки ex post. Этот последний фактор часто не учитывают сторонники экономического анализа права, нередко предлагающие судам в качестве нормативных выводов своих исследований придерживаться при разрешении споров правил, состоящих из сложнейших формул.

В результате законодатели и тем более суды при принятии решений об ограничении свободы договора в ряде случаев просто вынуждены полагаться на свою моральную интуицию и выбирать между абсолютно толерантным отношением к любым аномалиям в содержании контракта, с одной стороны, и попытками блокировать отдельные очевидные злоупотребления на основе эвристических, "навскидочных" оценок справедливости - с другой. Выбор, как правило, делается в пользу последнего варианта. Иначе говоря, этика для судей оказывается более знакомой и понятной нормативной системой, чем сложные расчеты Парето-улучшения. Думается, что как минимум в ближайшее время никакой альтернативы такой этически обусловленной модели патерналистского контроля не возникнет. Если патерналистские ограничения свободы договора в принципе допустимы, то в подавляющем большинстве случаев речь будет идти о контроле именно справедливости, а не эффективности договора. Этот вывод предопределяется комплексом институциональных факторов и вряд ли может быть оспорен, как ни печально это может показаться некоторым экономистам.

Тем не менее не стоит впадать в иную крайность и вовсе отрицать роль экономической аргументации при реализации патерналистских ограничений свободы договора. Выше мы лишь зафиксировали, что реализуемые правовыми системами патерналистские ограничения свободы договора, как правило, опираются на этические аргументы справедливости, а также на то, что такая ситуация, видимо, сохранится и в дальнейшем. Тем не менее, во-первых, экономические соображения (например, выводы бихевио-экономического анализа права) в ряде случаев могут дополнять этические аргументы, например, высвечивая те сферы, в которых теория рационального выбора дает устойчивые сбои, и усиливая позиции сторонников введения ограничений свободы договора. Во-вторых, как мы покажем далее, экономические соображения играют ключевую роль в определении пределов допустимого патернализма.