- •Раздел I. Общие замечания
- •Глава 1. Уточнение предмета исследования
- •§ 2. Соотношение принципа обязательности
- •§ 3. Содержательные и процедурные
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •§ 5. Свобода договора и пределы договорного права
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •§ 3. Влияние краха идеологии и
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 5. Итоговые замечания
- •Раздел III. Экономические и этические основания принципа
- •Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Теория рационального выбора как основание принципа
- •§ 3. Улучшение по Парето
- •§ 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного
- •§ 5. Проблема неэффективности государства как заменителя
- •§ 6. Некоторые уточнения
- •Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора
- •§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы
- •§ 2. Свобода договора и индивидуализм
- •Глава 3. Выводы
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 2. Возможные экономические резоны
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Глава 4. Финальные замечания
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 3. Методологические причины проблемы
Распространенное попрание принципа свободы договора имеет отчасти и глубинные методологические причины.
Как мы уже отмечали, само обоснование принципа свободы договора, а также оправдание его ограничений строятся во всем мире на основе комплекса политико-правовых (утилитарных и этических) аргументов. Для того чтобы законодатели или судьи были способны эффективно анализировать эти проблемы и принимать продуманные решения, они должны иметь методологию и желание просчитывать политико-правовые последствия своих решений.
Так, в развитых зарубежных странах построена сложнейшая система многоуровневой экспертной оценки экономической эффективности и иных последствий принятия тех или иных законодательных новелл (оценка регулирующего воздействия, ОРВ). Это позволяет более или менее продуманно принимать законодательные акты, направленные на ограничение свободы договора, и просчитывать соответствующие позитивные и негативные последствия такого шага. К сожалению, в России система ОРВ до последнего времени практически не работала либо профанировалась. Законы пишутся "на коленках" в условиях тотальной конкуренции лоббистских групп и без серьезной независимой экономической экспертизы (не считая экспертизы бюджетных расходов) <1>. Достаточно сказать, что пояснительные записки ко многим важнейшим законопроектам зачастую не превышают нескольких страниц!
--------------------------------
<1> Подробный и крайне поучительный анализ этой проблематики см.: Эффективность законодательства в экономической сфере: Научно-практическое исследование / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2010. С. 158 - 269.
Что уж говорить о судах, у которых и вовсе нет ни времени, ни экспертизы просчитывать долгосрочные экономические последствия ограничения свободы договора, ни, наконец, навыков прямого анализа политико-правовых аргументов. В такой ситуации наиболее безопасной стратегией для судов становится придание юридической силы только тем договорам и тем условиям, которые являются стандартными и знакомыми из учебников гражданского и договорного права. Когда же наши суды встречаются с нестандартными договорными конструкциями и условиями, не имеющими очевидной "прописки" в рамках российского "пандектного шкафа" понятий, для верной оценки их допустимости от судей требуется более глубокое понимание законов экономики и бизнеса, с одной стороны, а также политико-правовых целей государственного регулирования, причем как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе, - с другой. Это понимание необходимо для того, чтобы определить должные пределы свободы договора и допустимость государственного контроля над сделками и их содержанием.
В ситуации, когда в силу катастрофической перегрузки судов, узко догматического юридического образования и отсутствия собственного опыта участия в свободной экономической деятельности у многих судей этого понимания нет, им зачастую гораздо проще перестраховаться и признать любую необычную сделку или необычное условие недействительными. В итоге на практике вместо презумпции свободы договора доминирует презумпция недействительности любого отступления от установленных в кодексе или систематике гражданского права стандартных, типичных моделей.
Решение этой проблемы возможно путем более активного изучения российскими правоведами тематики договорной свободы с целью содействия судам и законодателям в деле поиска наиболее адекватных с политико-правовой точки зрения нормативных решений. Соответственно, ученые, имеющие достаточно времени и возможностей для глубокого и всестороннего экспертного изучения тех или иных ограничений договорной свободы, должны наконец осознать свою ответственность перед экономическим развитием страны и помочь правотворцам совершать разумный выбор. К сожалению, пока российская наука не начнет активнее использовать политико-правовую научную методологию и продолжит свое тихое и не самое заметное для общества и реальной экономической жизни существование в раю правовых концепций, схоластики и формальной логики, она вряд ли может сколько-нибудь серьезно выполнять подобную экспертную функцию.