§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных

ограничений свободы договора

Достаточно легко привести целый ряд типичных примеров ограничения свободы договора в патерналистских целях.

Как уже отмечалось выше, вся история дифференциации, а в ряде стран и полного отделения правового регулирования трудовых отношений от обычного договорного права в течение XX в. - это история пошагового ограничения законодателями и судами свободы договора, спровоцированного осознанием несправедливости многих условий, которые в силу неравенства реальных переговорных возможностей оказываются формально согласованными между работником и работодателем. В итоге разжигаемый "прогрессивной интеллигенцией" и рабочим движением моральный протест против реального бесправия работников, хотя и "освященного" условиями заключенных ими контрактов, но от того не менее вопиющего (в сочетании с прагматичным расчетом и страхом перед коммунистической угрозой), привел к официальному признанию множества ограничений свободы договора в сфере трудовых контрактов. Независимо от того, насколько правотворцы искренне верили в это, сами законодательные или судебные решения, сужающие сферу диспозитивности договорного права в области трудовых отношений (например, вводившие максимальную продолжительность рабочей недели, минимальный уровень оплаты труда, обязательное страхование от несчастных случаев и т.п.), принимались под флагами справедливости и, что самое важное, оценивались большинством членов общества (не считая, возможно, верхушки буржуазной элиты, сторонников laissez-faire в среде теоретиков-экономистов и убежденных социал-дарвинистов) именно как средство удовлетворения чувства справедливости.

В дальнейшем фактор необходимости реализации патерналистской защиты слабой стороны договора проявлялся и продолжает проявляться в полную силу множество раз. Так, например, именно на этих соображениях строится все регулирование защиты прав потребителей, которое во всех странах мира де-факто состоит из длинного перечня того, что в контракты с потребителями включать нельзя и какие права императивно закрепляются за потребителем независимо от того, что будет написано в контракте.

Кроме того, на идее противодействия несправедливому содержанию договоров во многом построены нормы континентально-европейского и англо-американского права, ограничивающие свободу договора применительно к согласованным сторонами способам защиты прав контрагента в случае нарушения договора. Тут можно вспомнить нормы об ограничении несоразмерных неустоек, о запрете на освобождение от ответственности в договорах некоторых типов и ряд других близких примеров.

Все вышеперечисленные примеры патерналистского контроля справедливости договорных условий являются достаточно банальными. Но в реальности могут встречаться и иные примеры патерналистского ограничения договорной свободы.

Так, одним из случаев, когда правовые системы могут патерналистски блокировать свободу договора, является заключение договора, вводящего избыточные ограничения личной и экономической свободы.

Как мы уже отмечали в начале книги, свобода договора с момента его заключения оборачивается серьезной несвободой от его условий. Личная и экономическая свобода строителя, обязанного выполнить строительные работы, или певца, обязанного принять участие в концерте, при подписании договора ограничивается. Это еще в большей степени характеризует обязательства воздержаться от определенных действий (например, не разглашать определенную информацию, не предоставлять займы третьим лицам на период до погашения долга и т.п.). Такое ограничение свободы не носит прямой характер и не состоит в лишении тех или иных прав и свобод, а проявляется косвенно в том, что при попытке реализации личной и экономической свободы вопреки своим обязательствам должник будет привлечен к гражданско-правовой ответственности за нарушение договора. Но в ряде случаев договоры предусматривают обязательства, вводящие явно непропорциональные и избыточные ограничения личной и экономической свободы, которые вызывают серьезные политико-правовые сомнения. Так, представим себе договор оказания консультационных услуг, заключенный на несколько десятков лет. Не будут ли такие договоры создавать избыточные ограничения экономической свободы, особенно тогда, когда их сторонами являются граждане, и ни договор, ни закон не предусматривают право на односторонний отказ от его исполнения?

В свое время Милль писал, что в такого рода случаях ограничения свободы договора могут быть оправданны, так как человеку достаточно сложно предвидеть свои интересы в отдаленном будущем. И действительно, стоит признать, что государство применительно к таким договорам, заключенным на крайне длительные сроки, может отойти от идеи о том, что человек является лучшим оценщиком своих собственных интересов, и иногда проявлять умеренный патернализм <1>. Современные сторонники бихевио-экономического анализа права объяснили бы этот вывод, сославшись на то, что человеку свойственно проявлять иррациональность при расчете издержек и выгод на долгосрочную перспективу. Экономисты же, разрабатывающие проблематику экономической теории информации, заявили бы, что такого рода ограничения предопределены проблемами со сбором и учетом релевантной информации для адекватной оценки Парето-эффективности сделки со столь длительным сроком действия. Соответственно, чем дольше срок действия обязательств, тем более отдален и менее очевиден риск утраты сделкой статуса улучшающей по Парето ex post и тем более вероятно принятие сторонами обязательств, не соответствующих долгосрочным интересам одного из контрагентов. Естественно, это может открывать некоторые утилитарные основания для государственного вмешательства и ограничения свободы договора в патерналистских целях (в форме императивно установленных прав на отказ от договора или ex post коррекции). Очевидно, что во многих случаях для такого ограничения могут иметься и сугубо этические основания.

--------------------------------

<1> Милль Дж.С. Основы политической экономии. В 3 т. М., 1981. Т. 3. С. 362.

Другой пример: в ряде зарубежных стран право допускает установление в трудовых договорах условий, согласно которым в случае увольнения работник не вправе в течение определенного периода времени поступать на работу к конкурентам бывшего работодателя. Насколько нам известно, подобные ограничения включаются в контракты с топ-менеджерами и в России (сейчас мы выводим за рамки вопрос о соответствии этих условий российскому трудовому законодательству). Может ли правовая система допускать такое ограничение конституционного права на свободу трудовой деятельности?

Развивая эту тему, можно поставить и целый ряд аналогичных вопросов. Может ли право допускать условие договора о купле-продаже, которое обязывает покупателя продать товар третьему лицу при наступлении тех или иных обстоятельств, или условие акционерного соглашения, обязывающего одну из сторон при возникновении тех или иных обстоятельств продать свою долю третьим лицам? Возможно ли включение в договор купли-продажи недвижимости негативного обязательства покупателя сохранить функциональное назначение здания? Правомерно ли условие договора на поставку вооружения, согласно которому покупатель обязуется не перепродавать его правительствам или компаниям из обозначенных в договоре стран? Может ли муж оговорить, что жена обязана вернуть все полученные от него в личную собственность подарки в случае развода? Может ли продюсер согласовать в контракте с солисткой ее обязанность воздерживаться от выхода замуж или беременности в течение всего периода действия контракта?

Во всех подобных случаях требуется внимательный анализ комплекса политико-правовых соображений. Думается, что какого-то общего ответа на все эти вопроса найти не удастся. Иногда соображения экономической и этической нежелательности ограничения права собственности, перешедшего покупателю, могут вынудить не признать действительными условия договора купли-продажи, ограничивающие покупателя в возможностях использования купленного имущества. Но в ряде иных случаев конкурирующие политико-правовые соображения в пользу такого проявления договорной свободы могут взять верх (как, например, в отношении примера с поставкой вооружений).

Правовые системы могут использовать и иные механизмы балансирования интересов сторон применительно к подобным случаям договорного ограничения личной или экономической свободы. Так, в Германии право допускает условие трудового договора, запрещающее уволенному работнику наниматься на работу к конкуренту, но при этом срок такого моратория не может быть более двух лет и работнику, подпадающему под такое ограничение, полагается соответствующая компенсация <1>.

--------------------------------

<1> Wacke A. Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law // 11 Law & History Review. 1993. P. 7.

Личная свобода и свобода экономической деятельности в частности, как уже отмечалось, являются важнейшими этическими и конституционными ценностями. Но эти свободы могут ограничиваться государством, которое во имя принципов свободы договора и святости договорных обязательств приводит в исполнение условия договора вопреки воле одного из контрагентов. Этот конфликт "двух свобод" требует сбалансированного решения, которое в самом общем виде можно, видимо, сформулировать следующим образом: право может отступать от принципа свободы договора, если его условия ограничивают личную свободу и свободу экономической деятельности, в частности, явно избыточно. При этом право должно принимать во внимание баланс интересов сторон и базовые конституционные ценности, сложившуюся практику оборота и соображения этики, справедливости и добросовестности. Соответственно, личная свобода и свобода экономической деятельности, в частности, могут быть ограничены заключением договора и применением судебного принуждения к соблюдению его условий, так как того требует целый комплекс подробно разбиравшихся выше политико-правовых факторов. Но одновременно и свобода договора может быть ограничена, когда она ущемляет личную (в том числе и экономическую) свободу одного из контрагентов явно избыточно, т.е. несоразмерно тому общественному благу, которое обеспечивается реализацией принципа свободы договора. В последнем случае у правовой системы возникают основания отступать от принципа свободы договора и вводить те или иные запреты <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Smith S.A. Future Freedom and Freedom of Contract // 59 Modern Law Review. 1996. P. 167 ff.

Другой пример патерналистского ограничения свободы договора связан с попыткой противодействия тому, что современные экономисты и юристы обозначают труднопереводимым понятием "moral hazard" (один из принятых переводов - "моральный риск") <1>. Проблема морального риска возникает тогда, когда лицо получает (в частности, в результате того или иного договора) некую форму "страховки" на случай возникновения негативных последствий своего поведения и тем самым стимулируется к менее осторожным действиям, чем в случае, если бы риски, вызванные такими действиями, лежали бы на нем. Так, давно доказано, что владелец автомобиля, застраховавший свою гражданскую ответственность, имеет склонность управлять автомобилем менее осторожно, зная, что соответствующие риски переложены на плечи страховой компании. Банки же, регулярно секьюритизирующие свои требования к заемщикам и частично перекладывающие риски их дефолта на приобретателей соответствующих ипотечных ценных бумаг, в той или иной степени теряют стимулы более осторожного отношения к выбору заемщиков <2>.

--------------------------------

<1> О происхождении понятия "moral hazard" и его роли в правовом регулировании см.: Baker T. On the Genealogy of Moral Hazard // 75 Texas Law Review. 1996 - 1997. P. 237 ff.

<2> Stiglitz J.E. Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. 2010. P. 90, 91.

Соответственно, наличие ситуации, когда один из контрагентов перекладывает риски на другого, но при этом оказывает влияние на вероятность реализации самого риска, может приводить к увеличению вероятности его реализации из-за снижения стимулов к осмотрительности, что само по себе снижает экономическую эффективность и увеличивает издержки. Например, в ответ на неустранимую проблему морального риска страховые компании вынуждены поднимать уровень страховой премии для всех страхователей, компенсируя негативные последствия, которые возникают у страховых компаний в результате снижения внимательности отдельных своих клиентов.

В связи с данной проблемой возможно анализировать в том числе те или иные способы ограничения договорной свободы. Например, право может запретить и часто запрещает включать в контракт найма жилого помещения условие об ограничении права нанимателя на расторжение договора в случае выявления непригодности жилого помещения для проживания <1>. Помимо того, что данное условие может быть оценено как явно несправедливое (так как заставляет платить за то, чем невозможно пользоваться, и тем самым нарушает принцип коммутативной справедливости), политико-правовые основания данного ограничения договорной свободы могут быть подкреплены и аргументами из области проблематики морального риска. Ведь если наймодатель будет знать, что ему гарантирована оплата независимо от пригодности жилого помещения, он лишается стимулов поддерживать его в необходимых кондициях.

--------------------------------

<1> Так, норма п. 3 ст. 687 ГК РФ, которая дает нанимателю такое право, думается, должна в силу своей природы рассматриваться как императивная и лишающая силы соглашение сторон об ином.X

Право может также императивно установить строгую (не зависящую от вины) ответственность производителя и продавца товаров перед потребителем и лишить силы любые договорные условия, пытающиеся снять или ограничить эту ответственность, осознавая, что при допущении таких условий производитель, получив своего рода "страховку" от последствий собственных ошибок, халатности и невнимательности, в значительной (хотя, учитывая сохранение риска утраты репутации, и не в полной) мере потеряет стимулы проявлять повышенное внимание при производстве этих товаров, а продавец - при выборе производителей, у которых этот товар закупается для реализации. Снижение подобных стимулов создает условия для экономически неоправданного снижения качества производимой и реализуемой населению продукции, что может становиться поводом для соответствующих ограничений свободы договора как минимум в области регулирования потребительских договоров <1>.

--------------------------------

<1> В этом контексте нормы п. 2 ст. 400 ГК РФ и ст. ст. 13, 14 и п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, которые императивно устанавливают ответственность производителя и продавца за ущерб, причиненный потребителю недостатками товара, и лишают силы договорные условия об ограничении этой ответственности, могут быть признаны вполне обоснованными необходимостью предотвращения морального риска.X