2) Ситуативная рыночная власть.

Часто имеет место не структурная, а ситуативная рыночная власть.

Ситуативная рыночная власть может быть следствием неких неожиданных и временных колебаний спроса и предложения. Типичный пример - переговорные позиции таксиста, работающего в аэропорту, в котором из-за плохих погодных условий неожиданно отменены все рейсы. Кроме того, при заключении сделок в чрезвычайной обстановке отсутствие или значительная ограниченность выбора для одной из сторон (а следовательно, и подавляющая рыночная власть) могут быть предопределены отсутствием времени на ведение переговоров.

Другим примером ситуативной рыночной власти является ситуация заключения договора в связи со стечением тяжелых обстоятельств. Речь, в частности, идет о таких ситуациях, когда жизнь или иные серьезные интересы одного из контрагентов зависят от контрактного взаимодействия с другим участником оборота (например, во взаимоотношениях врача и пациента, терпящего бедствие судна и спасательной команды и т.п.).

Если чрезвычайность обстоятельств заключения сделки, стечение тяжелых обстоятельств или иные истоки ситуативной рыночной власти вынудили одну из сторон заключить сделку на явно несправедливых и неразумных условиях, патернализм в некоторых случаях может быть допущен. Этот тезис предопределяется в первую очередь этическими аргументами, хотя небесполезно указать и на то, что в некоторых случаях чрезвычайность обстоятельств заключения договора и вытекающее отсюда отсутствие времени на просчет эффективности всех условий договора могут действительно привести к заключению сделок, не влекущих улучшение по Парето;

3) Асимметрия информации и профессионализма.

Как мы видели, проблема неполноты информации может приводить к "сбою" теории рационального выбора. Но широко признаваемая причина в ряде случаев ограничивать свободу договора - не столько неполнота информации, сколько ее неравное распределение между двумя участниками сделки (асимметрия информации) <1>. Один из контрагентов может обладать большей информацией, чем его партнер, что может спровоцировать недобросовестную эксплуатацию этого "информационного неравенства" в качестве переговорного преимущества. Ведь влияние на содержание договора не есть только лишь функция от рыночной власти контрагентов. Влияние одной из сторон может быть преимущественным и в силу того, что она владеет, а другая сторона не владеет некой важнейшей информацией о рыночной обстановке, предмете договора и других обстоятельствах. В этих условиях несведущая сторона просто зачастую оказывается неспособной в полной мере оценить реальный смысл и эффективность некоторых условий, которые другая, осведомленная сторона может включать в контракт.

--------------------------------

<1> См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1997. P. 102; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 34.

Классический пример - лицензионный договор в области программного обеспечения. Разница между осведомленностью о сути самого продукта, особенностях его использования и возможных проблемах и рисках, которая имеется у производителя этого продукта и обычного пользователя, является весьма значительной. Соответственно, недобросовестная эксплуатация этой информационной асимметрии при разработке условий договора может в ряде случаев правом оправданно блокироваться.

Тесно связано с информационной асимметрией неравенство профессиональной компетенции, юридической экспертизы или финансовой грамотности. Заключение крайне сложных финансовых сделок, оценка и сопоставление их условий требуют от обычного гражданина достаточно глубокого понимания финансовых вопросов, умения производить математические расчеты и способности вникнуть в множество юридических понятий и категорий (например, непреодолимая сила, штрафная неустойка, задаток, франшиза, ковенант, отлагательное условие и т.п.), с некоторыми из которых плохо знакомы даже выпускники юридических вузов. Без соответствующей экономической, финансовой и юридической экспертизы заключение договора зачастую являет собой скорее интуитивный выбор с надеждой на то, что более сильный контрагент, дорожащий своей репутацией, не прописал в контракте ничего, что могло бы быть явно несправедливым. Обман этих ожиданий более профессиональной и осведомленной стороной может в такого рода случаях являться злоупотреблением естественными переговорными возможностями.

Так, например, одна из причин, по которой право часто ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, состоит в том, что потребители значительно уступают продавцам (банкам, страховым компаниям и т.п.) в профессионализме и информированности в отношении характеристик приобретаемого блага, связанных с этим рисков и других важных обстоятельств, от которых зависит удовлетворение или разочарование потребителя, а также просто недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценивать многие сложные условия договора. Так, например, когда позитивное право вводит императивные правила о сроках обнаружения дефектов и четко прописывает права потребителя по возврату товара, выводя за рамки законности любые условия, ограничивающие эти права, оно в некоторой степени компенсирует разрыв в информированности и профессионализме сторон.

При оценке профессиональной и информационной асимметрии суды могут принимать во внимание возраст, образование, профессию, деловой опыт и другие характеристики слабой стороны <1>;

--------------------------------

<1> Эти факторы, в частности, учитывают американские суды. См.: Barnhizer D.D. Inequality of Bargaining Powe // 76 University of Colorado Law Review. 2005. P. 169, 170.