1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

191

функции уголовного преследования более соответствует принципу справедливости, чем буквальное понимание состязательной конструкции.

Однако возникает закономерный вопрос, почему в УПК РФ содержатся формулировки, которые могут увести правоприменителя от их справедливого понимания при отсутствии официального смысловому толкования? Нельзя ли изменить формулировки закона, и если можно, то как? Для ответа на эти вопросы вновь обратимся к истории.

Процессуальные функции, исполняемые в ходе дореволюционного предварительного расследования.

Дореформенный период.

До реформы 1860 года полиция при осуществлении ею досудебного производства должна была выполнять различные функции341. На следствии предварительном и на следствии формальном прослеживаются одни и те же функции. Так, по словам современника, следователь при производстве предварительного следствия собирал и приводил в известность все обстоятельства, на которых должен основываться в последующем справедливый приговор342 Русские законы относительно предварительного следствия предписывали в каждом уголовном деле сначала исследовать,

действительно ли случилось преступление, даже при добровольной, как бы сейчас сказали, явке с повинной (Т.15, ст.820).343 Формальное же следствие заключалось в том чтобы преступление, «которое в предварительном следствии доведено только до вероятности, привесть в полную известность», чтобы

«объяснить всю степень вины или невиновности того лица, которое признано в

подобный вывод. Например, как уже упоминалось, Я. И. Баршев писал: «…следствием о преступлении должен быть обнаружен и приведен в возможно полную известность весь состав преступления, т.е. 1) действительно ли учинено преступление и какое; 2) кем оно учинено, или кто его виновник; 3) в какой степени оно должно быть ему вменено и нет ли при этом обстоятельств, увеличивающих или уменьшающих вину».(Баршев Я.И. Указ.соч.

С.50).

342Баршев Я.И. Указ.соч. С.86.

343Баршев Я.И. Указ.соч. С.87.

192

нем подозрительным», «одним словом, доставить столь подробное и полное исследование дела, чтобы на нем можно было основать впоследствии решительный, обвинительный или оправдывающий приговор»344.

Как видим, полицейский следователь должен был исследовать обстоятельства дела, и мог вполне оказаться единственным защитником лица,

которого ему представили как преступника, единственной надеждой на справедливость345. Но совмещение сыскных и исследовательских функций в одном субъекте опасно, поскольку теоретически представляется невозможным.

Реформирование судебной системы не могло ограничиться только реформой собственно судов и производства в них. Поэтому основной идеей реформы досудебного и судебного производства стала справедливая идея разделения судебной и административной властей. С этого момента уже можно говорить о разных формах досудебного производства и, соответственно, анализировать

функции, реализуемые в них.

Судебная власть в ходе предварительного расследования должна была

принадлежать судебному следователю или, как изначально предлагалось,

следственному судье, а административная – полиции. Во-первых, по аналогии с деятельностью суда в судебных стадиях, следователь должен был выполнять ту же судейскую функцию – давать оценку материалам, обстоятельствам и лицам,

но только предварительную. Во-вторых, на суд не возлагались функции преследования или защиты, соответственно, и на следователя они не должны были возлагаться. И это вполне соответствовало в свете принципа справедливости целям и задачам дознания и предварительного следствия: 1)

происходило распределение процессуальных функций и форм, обеспечивающее формальную справедливость; 2) всё это было направлено на достижение истины, в том числе через это распределение функций; 3) такое распределение функций позволяло участникам процесса и обществу чувствовать

344Баршев Я.И. Указ.соч. С.94-95.

345Однако, известно, что человеку соблюдать объективность при оценке результатов своего труда нелегко, особенно, если, пытаясь с самого начала раскрыть преступление, он потратил на это множество жизненных сил. Древние говорили: "Nemo judex in propria сausa" (Никто не может быть судьей в собственном деле (лат.)).

193

справедливость, поскольку отвечало требованиям человеческой добродетели, а

не отрицало ее, не противоборствовало ей.

Однако, как было выяснено в ходе исторического исследования вопроса о целях и задачах следствия и дознания, законодатель в Уставе уголовного судопроизводства не отнес однозначно задачу обнаружения (установления)

преступника к исключительным задачам органов дознания, а установление преступника есть существенный признак функции уголовного преследования.

Такое построение предварительного следствия, когда на следователя возлагалась функция преследования, пытались оправдать. Так, по словам современника Устава, закон, возложив на судебного следователя розыскную функцию полиции, “должен был это сделать в виду отсутствия у нас специальной судебной полиции346, неудовлетворительности и заваленности остальными делами общей полиции”347. Однако наличие такого взгляда могло свидетельствовать о начале смешения не только целей и задач дознания и предварительного следствия, но и реализуемых в ходе их функций, об отступлении под натиском определенных трудностей от должного, т.е.

правильного, справедливого распределения функций.

Этот основной недостаток предварительного расследования, в том числе и современного, был очень подробно рассмотрен в направленном Министерству Юстиции отзыве совещания, образованного в 1881г. из лиц обер-прокурорского надзора при Уголовном Кассационном департаменте Правительствующего Сената. Так, в отзыве указывалось, что “отсутствие организации розыска и смешение его с предварительным следствием влекут за собой крайнее стеснение частных лиц и вызывают слишком часто тяжкие нарушения их прав.

Открываемое без предварительной подготовки и розыска, следствие, с самого своего начала, неминуемо бродит во тьме. Судебный следователь вынуждается по шатким, туманным указаниям первоначальных жалоб и сообщений принимать меры, которые оглашают прикосновенность, нередко сомнительную,

346Следует отметить, что во Франции в то время существовал такой орган, который носил название — police judiciaire — судебная полиция.

347Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М., 1905. С.277.

194

частных лиц к уголовному делу и тем ставят последних в тяжелое положение лиц опороченных”.348

Вернее всего, судебный следователь становился сыщиком, т.е. фактически возвращался к своим прежним обязанностям не потому, что полиция не могла выполнять эту функцию (до реформы она же с этим более или менее справлялась), а потому, что в Устав была “проведена” норма, которая обязывала полицию прекращать самостоятельную деятельность при прибытии судебного следователя, даже при отсутствии в виду лица, подозреваемого в совершении преступления. Судебным следователям вместо беспристрастной судебной проверки добытых полицейским дознанием данных о преступлении приходилось раскрывать преступление, т.е. выполнять функцию уголовного преследования. При этом деятельность судебного следователя, вынужденного выполнять функцию уголовного преследования, не могла быть эффективной,

так как действия следователя, как судебного органа, были стеснены установленными обрядами и формами, и поэтому не могли иметь ни быстроты,

ни других достоинств полицейского дознания.349 В данном случае несоответствие цели и задач предварительного следствия принципу справедливости обусловило возложение на судебного следователя несправедливых функций, т.е. одна несправедливость породила другую несправедливость. Страдает справедливость в объективном смысле

(материально, поскольку не способствует установлению истины, формально,

поскольку не создает условия для объективного и полного свершения правосудия), в субъективном смысле (несправедливо требовать от лица эффективное выполнение взаимоисключающих функций).

Как было выяснено выше, соответствовала бы принципу справедливости схема, когда цель предварительного следствия подготовить материалы к судебному разбирательству достигалась бы путем решения таких задачами, как

348Материалы для пересмотра законоположений о порядке предварительного следствия. 1882. С.С.67 и

68.Цит. по: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.43.

349Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.43.

195

проверка собранного обвинением материалов, собирание доказательств,

объективное исследование обстоятельств дела. Значит, в силу принципа справедливости, следователь должен был наделяться единственной функцией,

судебной функцией – предварительное разрешение дела. Однако на судебного следователя возложили задачи по раскрытию преступления, в том числе задачу по установлению преступника. Отсюда и возложение на следователя функции уголовного преследования, отнюдь не судебной, что соответствует лишь видимой, можно сказать состязательной или точнее обвинительной

«справедливости»350.

Неточное законодательное разделение дознания и следствия, а также отсутствие специальной судебной полиции способствовало практическому возложению на судебного следователя сыскных, т.е. обвинительных функций.

И хотя нормы Устава не смешивали розыск, дознание и следствие, но, отход от разработанной теоретической основы способствовал дальнейшему смешению этих понятий на практике, в теории и в законодательстве. Главной же причиной такого смешения явился некоторый отход законодателя от провозглашенного принципа отделения обвинительной власти от власти судебной на предварительном следствии. Так, большинство членов Комиссии 1862 г.

считало, что “основными положениями обвинительная власть отделена от судебной только при рассмотрении дела на суде, а не при производстве предварительного следствия”351 и, соответственно, ориентировалось на это.

Правильность такой оценки Основных положений вызывает очень серьезные сомнения, если судить по самому их содержанию. Так, согласно ст.4 Устава, по уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям,

обличение обвиняемых перед судом возлагалось на прокуроров и их товарищей,

однако, по словам И.Я.Фойницкого, “прокуратура, исключительный орган окончательного обвинения в общих судебных местах по преступлениям

350Комиссия 1894г. в составленной ею Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства указала, что предварительное следствие России того времени было основано на фактическом соединении судебного исследования преступления и виновности лица с розыском.

351Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. СПб., 1863. С.132.

196

публичным, принимает видное участие и в первоначальном обвинении по делам того же рода»352. В соответствии со ст.278 Устава, прокуратура должна была давать судебному следователю предложения о производстве предварительного следствия, то есть возбуждать преследование. Согласно ст.478 Устава,

законченное следствие следователь отправлял прокурору, который на основании ст.519 Устава составлял обвинительный акт, представлявший собой заключение о предании обвиняемого суду. Прокурор давал заключение о прекращении и приостановлении дела (ст.523 Устава).

Органом, осуществлявшим функцию уголовного преследования, была и полиция, правда, только по делам, подсудным мировым и административно-

судебным установлениям. По делам, подсудным общим установлениям,

сообщения полиции необязательны для следователя и прокуратуры, поскольку,

по словам И.Я.Фойницкого, «здесь возбуждение преследования, собственно принадлежит не полиции, а прокуратуре или следователю»353. Как видим,

И.Я.Фойницкий упомянул среди органов, возбуждавших преследование (а не производство) следователя, то есть судебный орган. Однако Устав предоставил возможность судебным органам возбуждать производство, а не преследование и лишь в четырех случаях: 1) когда застигал совершавшееся или непосредственно перед этим совершенное преступление (ст.313 Устава), то есть являлся непосредственным «очевидцем если не самого преступления, то по крайней мере его ближайших последствий»354; 2) он приступал, но не обязательно, к

следствию при заявлениях частных лиц (ст.ст. 298, 299, 300, 306 Устава); 3) по сообщениям полиции и иных органов и должностных лиц он вправе был возбудить преследование, а в случае же отказа он обязан был сообщить об этом

352«Предложения ее о производстве следствия обязательны для следователя (ст.311 Устава), как и требования о судебном производстве, вносимые в форме обвинительных актов по делам, где нет особой процедуры предания суду (ст.527 Устава). В руках ее сосредоточиваются сведения о всех преступных происшествиях по указанным группам дел; чины полиции, находясь в непосредственной от нее зависимости, обязаны сообщать ей в суточный срок полученные сведения о всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка (ст.250, 278 Устава).” (Фойницкий И.Я. Указ.соч. Т.1. С.13-14).

353Фойницкий И.Я. Указ.соч. Т.1. С.17.

354Поэтому следователь не мог «своей властью возбуждать преследования по таким преступлениям, которые обнаружены им при производстве другого дела». В этом случае он приступал «к исследованию вновь открытого преступления не иначе как по предложению от лица прокурорского надзора (ст.314 УУС)» (см.: Фойницкий И.Я. Указ.соч. Т.1. С.23).

197

прокурору, который уже сам принимал решение о возбуждении или невозбуждении преследования (ст.309 Устава); 4) при явке с повинной следователь начинал следствие, за исключением случаев подозрения в самооговоре (о подозрении в самооговоре следователь сообщал прокурору,

который принимал решение возбуждать или не возбуждать преследование

(ст.310 Устава)).

Участие судебных органов в обвинительной деятельности государства,

являлось, по словам И.Я.Фойницкого, “глубоким отступлением от состязательного порядка процесса, основанного на разделении функций”.355

Здесь, однако, следует отметить, что по Уставу «возбуждение уголовного преследования» и «возбуждение уголовного дела» понятия одинаковые, но они отличаются от понятия «начало предварительного следствия». Так, в ст.297

Устава среди законных поводов к началу предварительного следствия назывались, помимо прочих, «возбуждение дела прокурором и возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя»356.

Отметим также, что понятие «начало предварительного следствия» приравнивалось законодателем к понятию «начало дела в судебном порядке». «Возбуждение преследования не следует… смешивать с начатием дела в судебном порядке; начатие дела есть акт судебный, возбуждение преследования

– акт обвинителя», -- писал И.Я.Фойницкий.357 Интересно, что Устав вообще говорит не об уголовном, а о судебном преследовании. Так, согласно ст.1 Устава никто не мог подлежать судебному преследованию за преступление или проступок, не будучи привлеченным к ответственности в порядке,

определенном правилами Устава358.

Как видим, ясности в основных понятиях, необходимых для правильного распределения функций, в современном их понимании, в Уставе не было, а,

355Там же. С.22.

356Устав Уголовного судопроизводства. Судебная реформа// Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9т. Т.8./ отв.ред.Б.В.Виленский. М.: Юр.лит., 1991. С.150.

357Цит. по: Хрестоматия по уголовному процессу России: Учебное пособие/ автор-сост. Э.Ф.Куцова. М.:

Городец, 1999. С.142

358Устав Уголовного судопроизводства. Судебная реформа // Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9т. Т.8/ отв.ред .Б.В.Виленский. М.: Юр.лит., 1991. С.120.

198

значит, судить о полном соответствии функций принципу справедливости нашим современникам довольно затруднительно.

Комиссия 1894г. считала, что «дуализм задачи, возлагаемой на судебного следователя в предварительном следствии розыскного типа, -- собирать доказательства обвинения и защиты и в то же время с судейским беспристрастием оценивать и те и другие – ставит одно и то же лицо в затруднение справиться с такою двойною задачею».359 Естественно, эти задачи определяют и наделение следователя соответствующими функциями, которых,

по сути, не две, а три – обвинение, защита и предварительное судейское разрешение дела. Научное мнение по данному вопросу довольно ясно сводится к следующему – следователь выполняет множественные функции или какую-то особую, синтезированную, если можно так выразиться, функцию, отличную от функции преследования360. При этом законом на судебного следователя, в

сущности, возлагались не просто различные, но и совершенно несовместимые функции, что делало практически невозможным соблюдение им судейской объективности, требуемой от него Уставом. Действительно, следователю приходилось часто самому собирать данные, устанавливающие обстоятельства дела, а не просто исследовать материалы, предоставленные ему полицией. В

Объяснительной записке 1894г. прямо сказано, что закон “на самого судебного

359Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография., 1900. С.42.

360И.Я.Фойницкий по этому поводу писал: «В лице судебного следователя сосредоточены функции как обвинителя, так и защитника. На него возложено приведение в известность как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Однако он не дает ответа по существу на главный вопрос, по которому производится следствие, т.е. на вопрос о виновности, которого он может касаться лишь косвенно, принимая те или иные меры предварительного следствия. Материал следствия препровождается в сыром виде к другим органам, которые его оценивают и делают из него выводы» (Фойницкий И.Я. Указ.соч. Т1. С.389). Судейскую функцию И.Я.Фойницкий в деятельности следователя не упомянул. А Н.Н.Розин делал акцент на другом: «… Дознание есть акт несудебный, в то время как предварительное следствие есть судебный акт. Оно является результатом уже возбужденного преследования и требует для своего начала особого постановления судебного следователя (ст.297 уст.уг.суд.). Этим определяются все его процессуальные свойства». И далее: «…Основные функции сторон ложатся на самого судебного следователя, и он, в силу ст.265 уст.уг.суд., обязан с полным безпристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие. При этом пределы действий следователя, по общему правилу, не связаны никакими указаниями жалобщика, органов прокуратуры или полиции (в ее сообщениях)» (Розин Н.Н. Указ.соч. С.С.465, 467). С.И.Викторский по этому поводу писал так: «Предпринимая собственной властью все необходимые для производства следствия меры и постоянно озабочиваясь собиранием доказательств для выяснения уголовно-судебной истины, следователь постоянно должен оставаться на высоте беспристрастного судьи, одинаково ревностно отыскивая данные за и против обвиняемого» (Викторский С.И. Русский уголовный процесс. Учебное пособие. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. С.359).

199

следователя возлагает обязанности обнаружения лиц, виновных в совершении преступного деяния. Так, согласно ст.250, 309 и 277 уст.угол.суд., к судебному следователю поступают такие сообщения, которыми до его сведения доводится о происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка,

хотя бы лица, виновные в их совершении, не были обнаружены. По смыслу же ст.264, 265 и 266 уст.угол.суд., главная задача предварительного следствия должна заключаться в открытии и изобличении лиц, учинивших преступное деяние.”361 В связи с этим ст.265 Устава, согласно которой при производстве следствия судебный следователь обязан был с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие, не могла реально предотвратить односторонность следствия. В отчете ревизии, произведенной в 1895г. в

Варшавском судебном округе, содержалось высказывание некоторых судебных практиков о том, что “односторонность в производстве следствий является прямым логическим последствием инквизиционного начала, положенного в основание нашего предварительного следствия; стремление уличить обвиняемого, выказать особую к этому способность встречается гораздо чаще у следователей, чем у лиц прокуратуры, особенно в делах, чем-либо выдающихся;

следователь, обнаруживающий виновного, распутывающий иногда сложное происшествие, заключающее в себе признаки преступления или проступка, сам не замечая, невольно впадает в роль преследователя обвиняемого и не может быть, по психологическому закону, в то же время и его защитником”.362 С этим трудно не согласиться. А вот если бы судебный следователь получал от органов уголовного преследования не только материалы обвинения, но и лицо,

подлежащее судебному преследованию, тогда судебный следователь мог бы объективно оценивать как оправдательные, так и обвинительные доказательства, что не было бы связано с теми трудозатратами (умственными,

физическими и психологическими), которые имели место при действительном

361Там же.С.10.

362Труды Комиссии, т.III, стр.16 и 17. Цит. по: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.43.

200

им поиске фактических данных. Если бы эти идеи, разработанные еще Н.И.Стояновским, были бы претворены в жизнь последовательно,

узкорозыскного начала на предварительном следствии можно было бы избежать, а функции -- определить и распределить справедливо.363

Исполнение же защитительных функций было, по одной из серьезных версий, возложено на судебного следователя в связи с опасением законодателя допустить на предварительное следствие защитника. Так, при обсуждении в Государственном Совете вопроса о защите на предварительном следствии Соединенные Департаменты Законов и Гражданских и Духовных Дел высказали мнение, что “при предварительном следствии трудно поставить защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своею обязанностью противодействовать собранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления”364.

Если учесть, что при розыскном дореформенном процессе в следствии могли участвовать депутаты, т.е. лица одного социального положения с обвиняемым, наблюдавшие за производством следствия полицейским следователем, то возложение защитительных функций исключительно на судебного следователя можно расценивать как ослабление гарантий прав обвиняемого. А если принять во внимание осуществление судебным следователем обвинительных функций при розыскном начале построения пореформенного процесса, то реализация защитительной функции судебным следователем представляется нереальной. Следователю, каким бы честным и добросовестным он не был, просто трудно в пылу преследования замечать доказательства, оправдывающие обвиняемого, а если он их и заметит, то существует большая степень вероятности, что оценит он их в свете выстраданной им же собственной версии, что, конечно, не соответствует принципу справедливости.

363См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.42.

364Журнал Соединенных Департаментов Законов и Гражданских и Духовных Дел Государственного Сената, 1864г. № 47, С.32. Цит. по: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.127.