1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

181

градацию дел по обязательности производства предварительного следствия322.

Представляется, решить весь комплекс проблем может вариант, при котором соблюдаются четкие границы между дознанием и следствием -- следствию в обязательном порядке предшествует дознание по всем категориям преступлений. При этом необходимо перенести на дознание те задачи, которые решаются в стадии возбуждения уголовного дела (установление признаков преступления, фиксация следов преступления, обнаружение и задержание заподозренного), поскольку стадия возбуждения уголовного дела при таком определении и распределении целей и задач дознания и следствия становится излишней.

Разделив цели, на достижение которых ориентируются органы дознания и следствия, а также задачи, решаемые в ходе предварительного следствия и дознания, необходимо справедливо урегулировать вопрос о распределении процессуальных функций между органами, осуществляющими названные виды государственной деятельности.

§2. Справедливость функции, реализуемой следователями и

дознавателями.

Понятие процессуальной функции.

Итак, функции с необходимостью вытекают из поставленных целей и задач, и, соответственно, если цели и задачи соответствуют принципу справедливости, то вытекающие из таких целей и задач функции с

следствие обязательно, например, все преступления, за которое может быть назначено наказание, предусмотренное п.п.“ж”-“н” ст.44 УК РФ, т.е. связанное с особым ограничением конституционных прав граждан. Тогда при расследовании остальных преступлений в форме дознания участие следователя может проявляться в проведении им в необходимых случаях тех или иных следственных действий, как это существует, например, в Нидерландах (аналогичным образом поступает и немецкий судья ( Ст.161-а УПК Германии – См.: Федеративная Республика Германии. Уголовно-процессуальный кодекс/ пер. Б.А. Филимонова. М.: Издательская фирма: Манускрипт, 1994). Сами же действия органов дознания в этом случае должны, по всей видимости, облекаться в более строгие формы, чем те же их действия по делам с обязательным производством предварительного следствия. Но тогда мы опять получим два вида предварительного следствия и два вида дознания, что с неизбежностью, как показывает история, приведет к неопределенности целей и задач этих видов процессуальной деятельности, далеких от справедливого идеала. Следовательно, такой вариант не приемлем

182

необходимостью должны соответствовать принципу справедливости. Однако прежде чем начать определять, какие функции должны реализовываться в ходе досудебного производства его субъектами, нужно разобраться в самом термине

«функция». Функция (от лат. functio – исполнение, осуществление) 1)

деятельность, работа, обязанность; внешнее проявление свойств какого-либо объекта в данной системе отношений; 2) функция в социологии – роль, которую выполняет определенный социальный институт или процесс по отношению к целому.323 Функция – (в философии) явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения этого другого явления; работа производимая организмом, органом; значение чего-нибудь, роль; круг деятельности,

обязанность.324 Функция – обязанность, назначение, круг деятельности, роль.325

Попытаемся вывести определение уголовно-процессуальной функции,326 что позволило бы нам не только уразуметь волю законодателя, которую он вкладывал в нормы УПК в части функций, но и сделать правильные выводы о должном, т.е. справедливом.

Уголовно-процессуальный закон до недавнего времени вообще не использовал понятия функции -- оно было скорее теоретическим. В принятом

18 декабря 2001 года УПК РФ слово «функция» встречается, например, в ч.2

ст.15, где сказано, что функции защиты, обвинения и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, они не могут быть возложены на один и тот же орган, должностное лицо.327 И все же закон называет конкретные функции,

выполняемые участниками процесса, но не дает определения этого понятия.

Анализ словарных дефиниций позволяет утверждать, что функция – 1) это

323Новый иллюстрированный энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия, 2001.

С.780.

324Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., дополн. М.: РАН, 2000. С.858.

325Словарь иностранных слов. М.: Русский язык, 1985. С.543.

326П.С.Элькинд по этому поводу писала: «Небезынтересно заметить, что теория уголовнопроцессуальных функций, вызывающая на протяжении многих лет решительные возражения отдельных ученых или умалчиваемая в правовой литературе, получила ныне почти всеобщее признание» (Элькинд П.С. Указ.соч. С.46). Романов С.В. рассматривает понятие процессуальной функции по определенным историческим периодам и по определенным взглядам ученых (См.: Романов С.В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве // Труды юридического факультета. М., 2009. С.11-34).

327Интересные рассуждения по этому вопросу изложил Л.В.Головко в статье "Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права" (Государство и право. 2002. № 5.

С.51-61).

183

определенная деятельность, осуществляемая определенным субъектом-

делателем; 2) определенная роль этого субъекта-делателя в системе отношений; 3) изменчивая зависимость функции от чего-либо. Заметим, что функция по отношению к обязанности является понятием более общим, поскольку характеризует всю совокупность процессуальных обязанностей субъекта в целом. Кроме того, функция характеризует не только обязанности, но и процессуальные права функционирующего субъекта.328 С учетом всего сказанного, процессуальная функция есть определенная деятельность участника процессуальных отношений, характеризующаяся его ролью,

основанная на системной совокупности прав и обязанностей, и

взаимосвязанная с поставленными целями и решаемыми для достижения этой цели задачами.329 А значит, справедливость целей и задач обусловливает справедливость функции, если она определена верно и, поэтому, не вступает в противоречие с целями и задачами. В этом определении важно то, что все его элементы неразрывно связаны. То есть нельзя говорить, что функция есть вид деятельности, поскольку и сам уголовный процесс -- это государственная

328П.С.Элькинд вполне справедливо писала на этот счет: «Не смешивая и не отождествляя уголовнопроцессуальные функции с обязанностями субъектов уголовного судопроизводства, необходимо тем не менее понять, что вне осуществления конкретных процессуальных обязанностей (впрочем, как и прав) субъектов уголовного судопроизводства категория «функция» остается лишь идеальной категорией, вне ее реального претворения в жизнь» (Элькинд П.С. Указ. соч. С.51).

329Нечто похожее высказал в свое время А.М.Ларин, который считал, что функция – «не отдельное действие, а деятельность, т.е. совокупность действий и решений, объединенных единством цели». (Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид.лит., 1986. С.5). Давая же системное определение функций, А.М.Ларин определял «процессуальные функции в уголовном судопроизводстве как виды (компоненты, части) уголовно-процессуальной деятельности, которые различаются по особым непосредственным целям, достигаемым в итоге производства по делу» (Там же). Однако это определение может относиться к любому иному компоненту системы «Уголовное судопроизводство», например, к полномочиям субъектов, принципам, задачам, стадиям и т.п., но не выражает сущности определяемого понятия, его качественного отличия.

Можно привести и иные научные дефиниции. Так, согласно одной из них, уголовно-процессуальная функция есть установленная и направляемая законом деятельность компетентного органа или участника процесса по осуществлению задач уголовного судопроизводства. (См.: Выдря М.М. Расследование уголовного дела — функция уголовного процесса//Советское государство и право. 1980. № 9. С.78). По мнению же П.С.Элькинд, «уголовно-процессуальная функция – специальное назначение и роль субъектов уголовного судопроизводства, выраженная в процессе реализации в том или ином конкретном направлении уголовно-процессуальной деятельности» (Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С.47). Однако эти определения, как представляется, не совсем полны, хотя и правильно отражают основную мысль. Как отметил А.Г.Халиулин, «вопрос об уголовно-процессуальных функциях является одним из наиболее спорных дискуссионных в науке уголовно-процессуального права. Нет единства взглядов ни по вопросу о понятии уголовно-процессуальных функций, ни по вопросу о характере и количестве этих функций. Под функциями в теории уголовного процесса чаще всего понимаются отдельные направления уголовнопроцессуальной деятельности» (Халиулин А.Г. Уголовное преследование как функция прокуратуры Российской Федерации: автореф. дисс. … докт. юрид.наук..Москва, 1997).

184

деятельность, и предварительное расследование можно определить как вид деятельности и т.п. Важно, что функция не просто деятельность, а

деятельность-роль (не просто сидение в судейском кресле, а сидение в качестве кого-то; не просто сидение в зале суда, а сидение в зале суда в качестве судьи;

не просто сидение в зале суда в качестве судьи, а в качестве председательствующего судьи и т.д.). Именно данное определение позволяет понять функцию в системе – движущая, направляющая сила (цель и задачи),

качество (роль), содержание (система прав и обязанностей), форма

(деятельность).

Отсюда становится очевидным, почему правильнее говорить не о процессуальной функции досудебного производства, а о функциях,

выполняемых субъектами досудебного производства. Никакую качественную процессуальную роль нынешние формы расследования не выполняют. Они просто имеют свои цели, подготовительно-обеспечительные.

Кроме того, сразу отметим во избежание путаницы, что дознание,

предварительное следствие, да и предварительное расследование в нынешнем уголовно-процессуальном понимании не есть как функции – они формы и стадии. Речь пойдет о процессуальных функциях, которые осуществляются субъектами досудебного производства на той или иной процессуальной стадии в рамках ее существующих форм.330 В свете принципа справедливости,

функция должна полностью соответствовать поставленным истинным целям, в

ходе реализации этой функции должны решаться действительно необходимые задачи через равно-распределенные между субъектами процессуальные формы,

а все это должно восприниматься субъектами судопроизводства как благо.

После этого вступления перейдем непосредственно к рассмотрению в свете принципа справедливости функций, выполняемых государственными органами и должностными лицами в ходе дознания и предварительного

не уголовно-процессуальная функция, а стадия уголовного процесса – дознание и предварительное следствие» (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М.: Наука, 1968. С.189. Цит. по: Ларин А.М. Указ.соч. С.8).

185

следствия, то есть там, где, по словам А.М.Ларина, обнаружились «особые трудности».331 Прежде всего, обратимся к УПК РФ.

Уголовно-процессуальные функции, выполняемые по действующему УПК РФ в ходе досудебного производства участниками уголовного процесса со стороны государства.

Основные уголовно-процессуальные функции названы в ст.15 УПК РФ:

уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, т.е. функции защиты, обвинения, разрешения уголовного дела отделены друг от друга. Они не могут быть возложены на один и тот же орган или должностное лицо. Этот, как считали разработчики УПК РФ,

основополагающий принцип современного отечественного уголовного процесса, призванный лечь в основу всех стадий судопроизводства и определять понимание всех принципов и норм этой государственной деятельности, действительно позволяет распределить все уголовно-

процессуальные функции между основными субъектами уголовно-

процессуальных отношений. УПК РФ это сделал. Например, в соответствии с п.п.45, 46, 47, 55 ст.5 УПК РФ, стороны выполняют функцию обвинения

(уголовного преследования) или защиты от обвинения332. Согласно ст.15, суд создает условия для исполнения сторонами обязанностей и осуществления прав.

В науке термин «уголовное преследование» объяснялся по-разному. Так,

М.С.Строгович писал, что уголовное преследование есть обвинение как процессуальная функция, т.е. обвинительная деятельность.333 М.А.Чельцов сближал уголовное преследование с производством по делу в целом334. Взгляд М.С.Строговича, по словам А.М. Ларина, основывался на традиции российской

331Ларин А.М. Указ.соч. С.7.

332Ларин А.М. Указ.соч. С.24-25. Обвинение же он считал «основной формой уголовного преследования» (См.: Ларин А.М. Указ.соч. С.38).

333Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М.: Наука, 1968. С.194.

334См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С.88-89

186

правовой теории, а позиция М.А.Чельцова -- на букве действовавшего закона

(ст.9 УПК РСФСР 1923 г. обязывала прокурора по всякому совершившемуся преступлению возбуждать уголовное преследование перед судебными и следственными органами). П.С.Элькинд сопоставила взгляды М.С.Строговича и М.А.Чельцова по этому вопросу: термин «уголовное преследование»,

отождествляемый то с обвинением, то с производством по делу в целом,

бесполезен.335 Сам же А.М.Ларин определял уголовное преследование как предшествующую разрешению дела уголовно-процессуальную деятельность,

состоящую в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния336. Обвинение же он считал «основной формой уголовного преследования».337 А.Г.Халиулин определил функцию уголовного преследования как деятельность по возбуждению уголовного дела в отношении конкретного лица, задержанию этого лица и применению в отношении него меры пресечения, привлечению лица в качестве обвиняемого, составлению обвинительного заключения, направлению уголовного дела в суд и поддержанию в суде обвинения338.

Таким образом, можно сделать вывод, что дознаватель, следователь и прокурор законодателем однозначно отнесены к стороне обвинения, к

должностным лицам, осуществляющим функцию обвинения (уголовного преследования), т.е. их уголовно-процессуальную роль, характеризующую всю систему их полномочий. Причем эта роль довольно четко в УПК РФ определена целью -- изобличение подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления (п.55 ст.5 УПК РФ). Другими словами, все усилия органов расследования должны направляться на изобличение подозреваемого или обвиняемого, даже если гражданин стал таковым ошибочно. Справедливости в таком понимании принципа состязательности нет. Если раньше обвинительный

335Ларин А.М. Указ.соч. С.24.

336Ларин А.М. Указ.соч. С.25.

337См.: Ларин А.М. Указ.соч. С.38.

338Халиулин А.Г. Указ.соч.

188

прекратить уголовное дело, а в свете принципа публичности, обязаны это сделать. Данное полномочии также противоречит функции преследования,

поскольку прямо противопоставляется целям преследования – изобличению подозреваемого и обвиняемого, а прекращение должно быть делом суда при ходатайстве стороны защиты. Однако и здесь имеет место лишь одно объяснение – такие нормы справедливы.

В-третьих, закон связывает участие конкретных лиц, производящих предварительное расследование, определенными условиями. Так, согласно ст.61

УПК РФ следователь и дознаватель не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если они являются близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу, а также в случаях их личной прямой или косвенной заинтересованности в результатах уголовного дела – они в силу ст.62 УПК РФ обязаны самостоятельно устраниться. Справедливость института отвода (самоотвода)

следователя или дознавателя не столь очевидна, как может показаться с первого взгляда. С одной стороны, факт личной, родственной заинтересованности следователя и дознавателя в обвинительном исходе дела, например, когда следователь или дознаватель являются родственниками потерпевшего или, тем более, если сам следователь или дознаватель является потерпевшим,

исключительно способствует реализации функции уголовного преследования.

Препятствовать же выполнению этой функции может лишь личная заинтересованность в окончании дела в пользу стороны защиты, т.е. когда следователь является родственником подозреваемого, обвиняемого или защитника. Именно так, исходя из «справедливости», окрашенной абсолютной состязательностью, и должен был бы сформулировать законодатель норму об отводах субъектов расследования, если желал последовательного воплощения функции уголовного преследования через следователя и дознавателя. Однако если законодатель норму сформулировал и хотел сформулировать ее именно так, как это сделано в УПК РФ, значит, сама функция уголовного преследования вступает, в свете принципа справедливости, в видимое противоречие с этими

189

нормами, а, значит, и волей законодателя – ведь институт отвода следователя и дознавателя призван обеспечивать объективное расследование, но функция уголовного преследования, по действующему УПК РФ, несет противоположный заряд обвинительного уклона. Если рассуждать с точки зрения справедливости субъективной – человеку и обществу, безусловно,

хотелось бы, чтобы следователи были объективными. С точки зрения справедливости досудебного производства как гарантии действительного правосудия – объективное исследование на досудебной стадии обстоятельств и материалов следователем необходимо, а, значит, любая личная заинтересованность следователя есть основание его устранения из процесса.

В-четвертых, законодатель непоследователен в нормативном воплощении реализации функции уголовного преследования, когда обязывает дозавателей и следователей доказывать обстоятельства, свидетельствующие в пользу подозреваемого и обвиняемого – так не изобличают. Так, в ст.73 УПК РФ в предмет доказывания включены: 1) характеристика личности (в том числе и обстоятельства положительно характеризующие обвиняемого), 2)

обстоятельства, исключающие преступность деяния, его наказуемость, 3)

смягчающие и отягчающие обстоятельства, 4) освобождающие обстоятельства.

Принцип презумпции невиновности и статьи 85, 86 и др., исключающие из числа субъектов обязательного доказывания сторону защиты свидетельствую о том, что установление перечисленных элементов предмета доказывания есть обязанность органов преследования.

С тех же позиций противоречащей целям преследования, а, значит, и

функции обвинения, выглядит норма о признании органами досудебного производства доказательств недопустимыми (ч.ч.2 и 3 ст.88 УПК РФ), а потому не включаемыми в обвинительные процессуальные документы. Если цель изобличить, а не разобраться как было на самом деле, установить по делу истину, то органы преследования не должны заботиться о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона.

Можно, конечно, предположить, что, допуская указанные случаи

190

«несправедливости» по отношению к преследователю, законодатель тем самым обязывает «сильную сторону» (сторону обвинения) давать некоторую фору «слабой стороне» (стороне защиты). Это в какой-то степени справедливо, но уголовный процесс есть единственно возможная форма реализации права государства на уголовное наказание, и цена поединка -- человеческая судьба (обвиняемого, потерпевшего, их родственников, близких, да и всех членов общества, как возможных жертв преступления или потенциальных подозреваемых). Поэтому достойнее рассматривать это не как некую «фору», а как одну из процессуальных гарантий от злоупотребления со стороны субъектов преследования. Но тогда на органы преследования возлагаются обязанности, идущие вразрез с их процессуальной функцией -- обязанности судейские и защитительные (обеспечение прав стороны защиты, прекращение преследования, собирание оправдательных доказательств и т.п.). Можно было бы предположить, что такие рассуждения противоречат здравому смыслу и даже принципу законности с точки зрения нормативного требования наказания только виновных, а не заподозренных и обвиняемых. Однако эти рассуждения не являются лишь теоретическими, умозрительными выводами, они подтверждаются практическим восприятием анализируемых функциональных конструкций. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 29 июня

2004 г. № 13-П вынужден был убеждать правоприменителей в обратном, толкуя статью 15 УПК РФ в свете Конституции РФ, как не предполагающую ограниченное, т.е.буквальное понимание действия принципа состязательности, а потому не освобождающую государственных участников уголовного преследования от выполнения конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе защиту человека от незаконного и необоснованного ограничения его прав и свобод, незаконного обвинения и осуждения340. Безусловно, такое толкование Конституционным Судом РФ

конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы".