Диспозитивность в уголовном процессе России - Дикарев И.С
..pdf
ГЛАВА III
Формы проявления диспозитивности в уголовном процессе
§1. Формы проявления диспозитивности в досудебном производстве
Досудебное производство определяется в УПК РФ как уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в су д для рассмотрения его по существу (п. 9 ст. 5). Таким образом, досудебное производство включает в себя стадии возбужде ния уголовного дела и предварительного расследования.
На стадии возбуждения уголовного дела диспозитивность проявляется при возбуждении уголовных дел частно-публич ного обвинения 225. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.131, ч.1 ст.132, ч.1 ст.136, ч.1 ст.137, ч.1 ст.138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, считаются уголовными делами частно-публичного обвинения, возбужда ются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежа т, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ (ч. 3 ст. 20 УПК РФ). Требование подачи потерпевшим заявления, как
_____________
225 См.: Бояринцев, В. Н. Соотношение публичности и диспозитивности в советском судебном праве : дис. ... — С. 67—69; Мельников, А. А. Указ. соч. — С. 47; Савицкий, В.М. Уголовный процесс : словарь-справочник. — С. 38; Строгович, М. С. Уголовный процесс. — С. 82; Цыпкин, А. Л. Указ. соч. — С. 132; и др.
– 71 –
ГлаваIII
условие возбуждения уголовного дела частно-публичного о бвинения, не означает, что потерпевший распоряжается предметом уголовного процесса. Заявление служит лишь необходимым пово дом к возбуждению дела, но окончательное решение принимает ко м- петентное должностное лицо. Потерпевшему, таким образом, принадлежит диспозитивное право на то, чтобы без его заявлен ия уголовное дело частно-публичного обвинения не возбуждал ось.
В то же время закон предусматривает возможность возбуждения уголовных дел указанной категории и при отсутствии заявления потерпевшего прокурором, а также следова - телем и дознавателем с согласия прокурора 226, если преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии, а также в случаях, если последний в силу беспомощного состояния или по иным причинам 227 не может защищать свои права и законные интересы (ч. 4 ст. 20, ст. 147 УПК РФ). Это требование обусловлено необходимостью защиты потерпевших, которые в силу различных причин не в состоянии отстаивать свои права и интересы самостоятельно . Указанные полномочия должностных лиц не ограничивают диспозитивность в уголовном процессе, поскольку у потерпевших, находящихся в беспомощном, зависимом или ином состоянии, препятствующем самостоятельной защите ими свои х прав и интересов, отсутствует реальная возможность свободно распоряжаться своими процессуальными правами, то есть ди с- позитивность изначально ограничена в силу объективных п ри- чин (порок воли).
Еще в начале 90-х гг. ХХ века в юридической литературе было высказано предложение сконструировать в уголовном процессе институт дел общественно-публичного обвинения, то е сть дел, возбуждаемых не иначе как по жалобам трудовых коллек-
_____________
226По УПК РСФСР правом возбуждения уголовных дел частно-пуб- личного обвинения в таких случаях обладал только прокурор (ч. 3 ст. 27).
Âюридической литературе это положение было подвергнуто критике с предложением предоставить право возбуждения подобного рода дел следователю и органу дознания (см.: Щерба, С. П. Охрана прав беспомощных п отерпевших по уголовным делам. — С. 37).
227Такими причинами могут послужить преклонный возраст, недееспособность, болезнь потерпевшего и т. п. (см.: Комментарий к УПК РФ / под общ. ред. В. М. Лебедева ; науч. ред. В. П. Божьев. — М., 2002. — С. 45).
–72 –
Формы проявления диспозитивности в уголовном процессе
тивов или администраций предприятий, которым преступлен и- ем причинен ущерб 228. Такая норма появилась сначала в УПК РСФСР (ст. 271), а затем и в УПК РФ. Согласно ст. 23 УПК РФ если деяние, предусмотренное главой 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной орга низации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других орган и- заций, а также интересам граждан, общества или государств а, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя д анной организации или с его согласия. Обращает на себя внимание отсутствие в законе указаний на возможность возбуждения подобных дел прокурором, следователем или дознавателем. Объ ясняется это, вероятно, тем, что поскольку правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекраща ется в момент завершения процедуры его ликвидации (ч. 3 ст. 49 ГК РФ), законодатель предполагает, что не может возникнуть ситуация, в которой юридическое лицо не имело бы возможно - сти самостоятельно защищать свои права и законные интере сы (отсутствие порока воли презюмируется).
Несмотря на то, что согласно ст. 23 УПК РФ для возбуждения уголовного дела требуется заявление или согласие рук оводителя пострадавшей организации, закон относит рассматрив аемые уголовные дела к категории публичного обвинения (ч. 5 ст. 20 УПК РФ). По словам Н.А. Егоровой, «такие безобидные, на первый взгляд, разночтения способны осложнить применение со ответствующих уголовно-процессуальных норм»229. Уголовные дела рассматриваемой категории следовало бы отнести к делам ч аст- но-публичного обвинения 230.
По Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. жалоба потерпевшего признавалась достаточным поводом для возбужден ия предварительного следствия, причем таким поводом, по которому ни прокурор, ни следователь не могли отказать в производстве след-
_____________
228См.: Томин, В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства / В. Т. Томин. — М., 1991. — С. 70.
229Егорова, Н. А. Указ. соч. ›— С. 15.
230Данная точка зрения находит поддержку в юридической литературе (см., например: Головко, Л. В. Альтернативы уголовному преследованию... —
Ñ.458; Юрин, В. Заявление об экономическом преступлении согласов ания не требует / В. Юрин // Российская юстиция. — 2001. — ¹ 7. — С. 50).
–73 –
ГлаваIII
ствия (ст. 301 и 303). Мотивы к судебным уставам объясняли это положение тем, что с отделением власти обвинительной от судебной обнаружение преступлений и преследование виновных необ ходимо предоставить прокурорам, но с тем ограничением, что возбуждение уголовных дел не должно зависеть исключительно от одного прокурора. Считалось, что предоставление ему подобного права не только стеснило бы лиц, которым закон в известных случаях дает пр аво преследовать или не преследовать виновных (например, по л ичным оскорблениям), но даже могло бы привести во многих случаях к безнаказанности виновных 231. В современном уголовно-процессуаль- ном законодательстве заявление о преступлении по делам публичного и частно-публичного обвинения служит поводом к возбужд ению уголовного дела лишь при наличии основания, то есть доста точных данных, указывающих на признаки преступления. Недопустим ость возбуждения уголовного дела по каждому заявлению или соо бщению о преступлении без соответствующей проверки обоснов ана в уголовно-процессуальной литературе 232. Однако в праве лица подать заявление в правоохранительные органы в связи с совершен ным преступлением проявляются элементы диспозитивности 233, поскольку реализация указанного права инициирует начало процессуальной деятельности — рассмотрения сообщения о преступлении.
В некоторых случаях производство отдельных следственных действий закон ставит в зависимость от усмотрения участников уголовного судопроизводства. Так, согласно ч. 1 ст. 179 УПК РФ освидетельствование свидетеля допускается только с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Авторы одного из комментариев к УПК РФ полагают, что освидетельствование потерпевших также м ожет производиться только с их согласия 234. Интересно отметить, что УПК Украины не предусматривает необходимости получать согл асие на освидетельствование у потерпевшего или свидетеля (ст.193), по УПК
_____________
231См.: Щегловитов, И. Участие потерпевшего от преступления в уголовном преследовании / И. Щегловитов // Юридический вестник . — 1888. —
¹9. — Ñ. 112—113.
232См., например: Махов, В. Законодательство о возбуждении уголовного дела / В. Махов // Законность. — 1997. — ¹ 1. — С. 35.
233См.: Названова, Л. А. О соотношении принципов ... — С. 82.
234См.: Комментарий к УПК РФ / под ред. И. Л. Петрухина. — М., 2002. — С. 254.
–74 –
Формы проявления диспозитивности в уголовном процессе
Республики Беларусь допускается принудительное освидетельствование потерпевшего в случае совершения в отношении него т яжкого или особо тяжкого преступления (ст. 206), а УПК Республики Казахстан допускает принудительное освидетельствование потерпевшего и свидетеля с санкции прокурора (ст. 226).
Проблема принуждения при освидетельствовании 235 обсуждается в юридической литературе давно. Так, П. Ифлянд, рассмат ривая проблему освидетельствования женщин, еще в 1901 г. писал: «...представлялось бы желательным допущение насильственн ого, соединенного с обнажением скрытых частей тела освидетельствования лишь таких лиц женского пола, которые привлечены в кач е- стве обвиняемых, с установлением правила, в силу которого такое освидетельствование женщин, лишь заподозренных в соверш ении преступного деяния, а равно потерпевших от преступления, допускалось бы только с их на то согласия»236. УПК РСФСР предусматривал обязательность постановления о производстве осви детельствования для любого лица, в отношении которого оно вынес ено (ч. 2 ст.181). Однако многие ученые высказались за недопустимость освидетельствования потерпевших или свидетелей против их воли 237.
_____________
235Под принудительным следует понимать такое освидетельствование, которое проводится без добровольного согласия лица на об следование его тела
èсопровождается в необходимых случаях подавлением сопр отивления со стороны освидетельствуемого (см.: Торбин, Ю. Г. Теория и практик а освидетельствования / Ю. Г. Торбин. — СПб., 2004. — С. 21; Он же. Освидетельствование в свете нового УПК РФ // Государство и право. — 2003. — ¹ 8. — С. 57).
236Ифлянд, П. Освидетельствование женщин по проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства // Журнал Министер ства юстиции. — 1901. — ¹ 9. — С. 210.
237См.: Строгович, М. С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1958. — С. 330; Истина... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. — С.132; Касаткина, С. О соотношении публичных и личных и нтересов в российском уголовном процессе / С. Касаткина // Уголовное право. — 2001. — ¹ 3. — С. 67; Кобликов, А. С. Указ. соч. — С. 94—95; Куцова, Э. Ф. [Рецензия] / Э. Ф. Куцова // Правоведение. — 1977. — ¹ 2. — С. 143. — Рец. на кн.: Запрет преобразования к худшему в советском уголовном процессе / М. А. Воробейников. — Ярославль, 1976. — 101 с.; Любичев, С. Г. Этические основы сле д- ственной тактики / С. Г. Любичев. — М., 1980. — С. 57; Малеина, М. Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность / М. Н. Малеина // Государство и право. — 1993. — ¹ 4. — С. 102; Петрухин, И. Л. Личная жизнь:
пределы вмешательства / И. Л. Петрухин. — М., 1989. — С. 171; Он же. Человек
èвласть... — С. 362; Рыжаков, А. П. Следственные действия (понятия, виды, порядок производства) / А. П. Рыжаков. — М., 2001. — С. 82.
–75 –
ГлаваIII
По мнению Т.Н. Москальковой, освидетельствование вопреки воле потерпевшего или свидетеля может иметь место в том случае, если физическое воздействие является «практичес ки единственно действенным средством для того, чтобы получи ть искомые доказательства по делу, если нет других процессуа льных возможностей разрешить сомнения следователя в той ил и другой следственной ситуации, подтвердить или опровергн уть показания других участников уголовного процесса, имеющи е принципиально важное значение для установления истины п о уголовному делу»238.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство следовало бы дополнить положением, согласно которому освидетельствование потерпевшего может быть произведено только с его согласия. Право потерпевшего и свидетеля отк а- заться от участия в освидетельствовании является одной и з форм проявления диспозитивности в уголовном судопроизводстве. Основанием закрепления в законе рассматриваемо го диспозитивного права является недопустимость применени я принуждения по отношению к лицу, заведомо непричастному к преступлению, каким является свидетель, а тем более по отношению к потерпевшему, которому уже причинен вред преступлением 239.
Из этого общего правила должно быть сделано одно исключение: согласия потерпевшего не требуется, если освиде тельствование необходимо для оценки достоверности его показ аний. Иной подход способствовал бы выдвижению потерпевшими ло ж- ных обвинений, проверить которые было бы невозможно 240.
Диспозитивность проявляется также при производстве судебной экспертизы в отношении потерпевшего и свидетеля. С о- гласно ч. 4 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза в отношении свидетеля может производиться только с его согласия или с огласия законного представителя свидетеля 241. Потерпевший (его законный представитель) вправе отказаться от производства су-
_____________
238Москалькова, Т. Н. Указ. соч. — С. 66.
239См.: Любичев, С. Г. Указ. соч. — С. 61.
240См.: Петрухин, И. Л. Человек и власть... — С. 364.
241Аналогичное положение предусмотрено ч. 3 ст. 229 УПК Республики Беларусь.
–76 –
Формы проявления диспозитивности в уголовном процессе
дебной экспертизы лишь в случае, когда назначение таковой не является по закону обязательным 242.
При проведении судебных экспертиз, а также при получе- нии образцов для сравнительного исследования действуют общие правила о необходимости получения согласия пациенто в на проведение медицинских операций и применение диагности ческих процедур, что и следует признать основанием наделения уча- стников уголовного процесса диспозитивным правом отказ аться от участия в указанных следственных действиях. Так, некто Д. обвинялся в уклонении от военной службы путем причинения се бе повреждения. На руке Д. имелась значительная припухлость, возможно, следствие введения под кожу шприцем какого-то веще - ства. Для того, чтобы проверить это предположение, нужно бы ло иссечь кусочки ткани из опухоли, против чего Д. категориче ски возражал. В этой ситуации применение принуждения было исключено, хотя именно оно могло привести к раскрытию преступления. Лишь после того как воспалительный процесс при - нял гангренозный характер, Д., спасая свою жизнь, дал согласие на операцию, при проведении которой были иссечены кусочки ткани. Их химическое и гистологическое исследовани е выявило наличие керосина. Впоследствии Д. признался, что в вел керосин шприцем с тем, чтобы уклониться от военной службы243.
С.А. Шейфер полагает, что возложение на обвиняемого и подозреваемого обязанности представлять объекты, разли чные образцы, подвергаться опознанию, освидетельствованию, эк с- пертизе вряд ли следует трактовать как обязанность самои зобли- чения в совершении преступления, от которой эти лица осво - бождены в силу ст. 51 Конституции РФ, ибо обвиняемый и подозреваемый никаких сообщений следователю не делают 244. Îä-
нако в уголовно-процессуальной науке такая точка зрения р аз-
_____________
242Согласно ч. 4 ст. 195 УПК РФ согласия потерпевшего не требуется, если необходимо установить характер и степень вреда, прич иненного здоровью; психическое или физическое состояние потерпевшего, к огда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; возр аст потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы , подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение (п. 2, 4, 5 ст. 196 УПК РФ).
243См.: Петрухин, И. Л. Человек и власть... — С. 371.
244См.: Шейфер, С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма / С. А. Шейфер. — М., 2001. — С. 146—147.
–77 –
ГлаваIII
деляется не всеми учеными. Высказано мнение, что «свидете льствование» надлежит понимать как предоставление и подтв ерждение частным лицом следователю и суду конкретной информ а- ции, уличающей его в совершении запрещенного уголовным за - коном деяния. Предоставление же лицом изобличающих его са - мого фактических данных возможно не только при получении от него соответствующих показаний в рамках допроса, но и во в ремя производства любых других следственных действий 245. Однако законодатель понимает свидетельствование в более узком смысле — как сообщение лицом в устной или письменной форме определенной информации 246, а значит, признать привилегию от самоизобличения основанием диспозитивного права потерп евшего или свидетеля отказаться от освидетельствования (пр оизводства судебной экспертизы или изъятия образцов для сра внительного исследования) нельзя, поскольку в противном слу чае аналогичным правом должен был бы наделяться и обвиняемый (подозреваемый).
Согласно ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Основанием этого диспозити в- ного права является необходимость соблюдения принципа н е- прикосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ, ст. 12 УПК РФ). Отсутствие согласия проживающих в жилище лиц
_____________
245 См.: Апарин, С. М. Привилегия от самоизобличения : лекция / С. М. Апарин, В. Л. Будников. — Волгоград, 2000. — С. 10—11; Куссмауль, Р. Право на ложь и право на молчание как элементы права на защиту / Р. Куссмауль // Российская юстиция. — 2003. — ¹ 2. — С. 34.
246 На такой же позиции стоят авторы комментария к Конституции РФ, подготовленного Институтом законодательства и сравн ительного правоведения при Правительстве РФ (см.: Комментарий к Констит уции Российской Федерации. — М., 1994. — С. 162—164). Кроме того, в одном из решений Европейского Суда по правам человека указано, что в правовых системах государств — участников Конвенции о защите прав человека и основных свобод и в других странах принято считать, что пр аво не свидетельствовать против себя не распространяется на использ ование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от о бвиняемого независимо от его воли принудительным путем, как-то inter alia: из ъятие по предписанию документов, получение образцов крови, мочи и кожного покрова для проведения анализа ДНК [см.: Саундерс (Saunders) проти в Соединенного Королевства // Европейский Суд по правам челов ека. Избранные решения : в 2 т. Т. 2. — М., 2000. — С. 314].
– 78 –
Формы проявления диспозитивности в уголовном процессе
на его осмотр становится препятствием для производства с ледственного действия, в связи с чем следователь вынужден ли бо отказаться от производства этого следственного действи я, либо обратиться в суд с ходатайством о производстве осмотра жи - лища. Только в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании по - становления следователя без получения судебного решени я (с последующим уведомлением о том прокурора и судьи) (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
Диспозитивность проявляется также при производстве экс - гумации. Если близкие родственники или родственники поко й- ного возражают против эксгумации, разрешение на ее провед е- ние выдается судом (ч. 4 ст. 178 УПК РФ). Из этого правила закон не предусматривает каких-либо исключений.
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления — на основании судебного решения.
Следует обратить внимание на то, что в указанных случаях субъектами диспозитивности могут выступать заинтересов анные лица, не признанные в установленном законом порядке участ - никами производства по уголовному делу.
В ходе досудебного производства со стороны участников уг о- ловного процесса заявляются различные ходатайства247. В юриди- ческой литературе высказано мнение о том, что право обвин яе-
_____________
247 В уголовно-процессуальной литературе ходатайство определяется как обоснованная просьба участника процесса, обращенная к должностному лицу или органу, о производстве какого-либо процессуального де йствия либо о воздержании от его производства, поданная в установленно м законом порядке в устной или письменной форме (см.: Алиев, Т. Т. Уголовно-пр оцессуальное доказывание / Т. Т. Алиев, Н. А. Громов, Л. В. Макаров. — М., 2002. — С. 102; Гриненко, А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии / А. Гриненко // Уголовн ое право. — 2000. — ¹ 4. — С. 44).
– 79 –
ГлаваIII
мого заявить ходатайство является проявлением диспозит ивности в уголовном процессе 248.
Согласно ч. 2 ст. 159 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве су - дебной экспертизы и других следственных действий, если об - стоятельства, об установлении которых они ходатайствуют , имеют значение для данного уголовного дела. В период разр а- ботки нового уголовно-процессуального законодательства некоторые авторы предлагали закрепить в законе обязанност ь следователя во всех случаях удовлетворять ходатайства с тороны защиты о производстве того или иного следственного дей - ствия 249. Другие авторы полагали наиболее предпочтительным расширение судебного обжалования отказов в удовлетворе нии ходатайств стороны защиты о проведении следственных дей - ствий по собиранию доказательств 250. Законодатель избрал второй путь. В соответствии с ч. 4 ст. 159 УПК РФ постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжало вано прокурору или в суд.
Поскольку вопрос об удовлетворении заявляемых участниками уголовного процесса ходатайств разрешается по усмо трению должностных лиц, ведущих производство по делу, право заявлять ходатайства не относится к числу диспозитивных .
Право же обвиняемого (подозреваемого) давать показания является диспозитивным. Ему соответствует обязанность с ледователя произвести допрос обвиняемого не только тогда, ког да он считает это нужным, но и когда обвиняемый сам захочет да ть
_____________
248См.: Юсубов, А. М. Принцип публичности в советском уголовном процессе : дис. ... канд. юрид. наук / А. М. Юсубов. — М., 1988. — С. 57.
249См.: Рогаткин, А. О реформе уголовно-процессуального права / А. Рогаткин, И. Петрухин // Законность. — 1996. — ¹ 2. — С. 41; Алиев, Т. Т. Уго- ловно-процессуальное доказывание. — С. 108.
250См.: Пиюк, А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль / А. Пиюк // Российская юстиция. — 2000. — ¹ 4. — С. 37; Бирюкова, И. А. О производстве следственных действий по ходатайству защитника и принцип состязательности / И. А. Бирюкова // Правомерность производства следственных действий : сб. на- уч. ст. — Волгоград, 2001. — С. 52—53.
–80 –