Школа “свободного права”

* Критика юридического позитивизма (идея о беспробельности права).

* Против “слепого буквоедства догматики”.

* Право не может быть сведено к нормам закона.

* Писаное право абстрактно, безлично, схематично.

* Жизнь конкретна, разнообразна, изменчива.

* Не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике.

* Многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет правовой характер.

Новое учение о праве

* Представители школы “свободного права” утверждали:

* Оскар Бюлов – немецкий юрист. Работы: «Закон и судья» (1885)

- закон “еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка”.

Пробелы в законе

* Пробелы в законе неизбежны, т.к. жизнь постоянно развивается и невозможно придумать закон на все случаи жизни.

* Закон – не единственный источник права. Практика противостоит “мертвой букве закона”.

* Право нужно искать в жизни, в общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества.

Свободное нахождение права

* На формирование и развитие права оказывают влияние множество факторов. В том числе – деятельность судей, их свободное убеждение («свободное нахождение права»).

* Применение права (вынесение судебных решений) основывается не только на логике (построение силлогизма), но и зависит от чувства, эмоций, интуиции квалифицированных юристов.

Один из ярких представителей этого движения германский юрист Канторович назвал это направление “движение в пользу свободного права”, другие – “школа свободного права”.

Канторович приводит пример:

- средневековый юрист Бартолиус интуитивно (“по справедливости”) решал правовые казусы, а затем поручал ученикам подобрать для этих решений обоснования из источников римского права.

В этом Канторович видел проявление свободного права.

Источник правовых конструкций

- “не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных”.

Свободное право – не обычное право (!) (!) (!)

* Все должно решаться по закону (intre legem).

* В случае пробела в законе – должно решаться «свободно» кроме закона (praeter legem).

* И только в исключительных случаях – против закона (contra legem). И то – только как отрицание старой, отжившей нормы закона.

Школа “свободного права” не создала единой концепции права (“столько же теорий, сколько теоретиков”), но подготовила становление психологической, социологической и иных теорий права.

Евгений Эрлих (1862-1922)

Австрийский правовед. Род в г. Черновцы. Окончил Венский университет. Был его деканом и ректором. Наиболее значительное его произведение – “Основы социологии права” (1913 г.).

Призыв

- исследовать “живое право”:

“Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное – лишь голое учение, норма решения, догма или теория”.

Право первого прядка

* В процессе практики (торговля, производство, обычаи) естественным образом складываются нормы взаимоотношений различных сообществ и социальных союзов:

- семья;

- производственное объединение;

- корпорация;

- товарищество и др.

* Это – “самодействующий порядок общества”, “общественное право”, или право первого порядка.

Право второго порядка

* Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений государство и юристы создают “нормы решений”, или право второго порядка:

- уголовное;

- процессуальное;

- полицейское право.

* Эти нормы не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы.

* “Право, прежде всего, есть организация”.

Живое право

* Результат взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права.

* Оно не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни:

“Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов”.

* Государство не должно произвольно вмешиваться в функционирование этих союзов.

* ПОЭТОМУ: закон – не столько право, сколько один из способов обеспечения права.

* Повышается роль судей. Они, вынося решения, проявляют его (права) «свободное нахождение».

* Решающая роль принадлежит не “мертвым параграфам закона”, а свободному слову квалифицированных юристов.

* Еще до принятия закона складывается “Право юристов” – жизненное представление юристов о сущности необходимой нормы права.

* НО: “Свободное нахождение права не означает свободу судей от закона”.

Учение Эрлиха оказало значительное влияние на социологическую юриспруденцию Роско Паунда (США), а идеи школы “свободного права” о судебном правотворчестве были созвучны идеям “реалистической школы права”.

Паунд Роско (1870, Линкольн, Небраска, - 1964, Кембридж, Массачусетс), американский юрист, глава так называемой социологической, или гарвардской, школы права. Преподавал в Гарвардском университете (отсюда и наименование школы). Основные положения своих работ он объединил в книге "Юриспруденция", т. 1-5, 1959.

Попытка интерпретировать

На американском материале идеи, заимствованные у европейских школ "живого права" (Е. Эрлих).

Право

* Не "собрание постулатов", не «право в книгах»

* Но и деятельность суда, сам фактически сложившийся правовой порядок.

Нужно

* Прагматический, "инструментальный" подход к праву

* Расширение свободы судейского усмотрения.

Правосудие без права

* Формула о "правосудии без права", то есть свободной судейской деятельности, не связанной действующим правом.

Реалистическая школа права

* Норма права — это всего лишь мнение законодателя о праве.

* Всякая правовая норма неизбежно превращается в нечто застывшее и отстающее от жизни.

* Судья может принять или не принять ее во внимание.

* Право должно изменяться непрерывно, что возможно в том случае, если правотворческой силой будет суд.

Право – это то, что решает суд.