21. Первинна та вторинна кваліфікація в МпрП

Застосування колізійної норми – це реалізація загального дозволу держави на дію іноземного права у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом.

Процедура застосування колізійної норми права здійснюється в 2 етапи.

1) На першому етапі суддя визначає яке право підлягає застосуванню при розгляді конкретної справи, ускладненої іноземним елементом – етап первинної кваліфікації, тобто зіставлення фактичних обставин справи відповідно до чинних колізійних норм.

Дії, що виконує суддя для первинної кваліфікації:

- звернення до свого національного законодавства та відшукання там відповідної колізійної норми.

- шукає відповідь на питання до якого статуту відносяться фактичні обставини конкретного правовідношення;

- застосовує колізійну прив’язку, щоб знайти до якого іноземного права слід звертатися.

- відшуковує подібний статут у іноземному праві.

- заміна статуту;

2) На другому етапі йде пошук конкретної матеріальної норми іноземного права, яке має бути застосоване для врегулювання даного правовідношення відповідно віднайденого статуту – етап вторинної кваліфікації, тобто зіставлення фактичних обставин справи до чинних матеріальних норм іноземного права.

Для цього суддя має знайти в межах цього статуту норму іноземного права, яку застосував би іноземний суддя, розглядаючи цю справу. Щоб зробити це суддя має віднайти текст відповідного іноземного закону, провести його тлумачення - з’ясувати його зміст.

Вторинна кваліфікація охоплює пошук потрібної норми іноземного права, з’ясування її тексту і змісту.

Далі суддя застосовує віднайдену норму.

На першому етапі суддя діє – як іноземний суддя, а на другому – за іноземного суддю.

22. Знаходження та встановлення змісту норм застосовного іноземного права.

Для того щоб врегулювання спірні відносини з іноземним елементом суддя має встановити відповідні, застосовні в даному випадку норми іноземного права.

Для цього він в перу чергу має знайти потрібні норми у відповідній правовій системі.

Проблеми на шляху пошуку потрібних норм:

- Невідомо в якій галузі права треба шукати ту чи іншу потрібну норму, бо у різних країн може бути різна структура права;

- В державі суду не завжди є інформація щодо відповідного іноземного законодавства

5 способів пошуку іноземного законодавства:

- власне відшукування судді;

- використання експертних висновків;

- використання системи правової допомоги (Укр. заключила велику кількість міжнародних договорів про правову допомогу);

- обмін правовою інформацією (Європейська Конвенція «Про обмін правовою інформацією» - спеціальний інформаційний відділ відповідає на питання держав членів Конвенції);

- зобов’язання сторін спору надати тексти законів на положення яких вони посилаються);

В Укр. ще.:

- звернення до Мінюсту з проханням надати відповідні тексти;

- звернення до МЗС;

- звернення до дипломатичних і консульських установ у відповідних державах;

Після віднайдення тексту потрібного закону починається другий етап встановлення цього права – його інтерпретація. На цьому етапі встановлюється зміст іноземної норми, тобто здійснюється її тлумачення, що в цьому випадку для МПрП збігається з поняттям кваліфікації.

При цьому, коли суд тлумачить норми іноземного права, він не шукає правильного витлумачення чи правильного усунення прогалин цього права, а лише встановлює, як цей закон тлумачать чи застосовують у судах відповідної держави.

Концепції тлумачення норм міжнародного права:

- Підхід Робельта – автономна кваліфікація, за якою тлумачити норми права слід на основі того спільного, що є в обох системах права.

- концепція Вольфа - іноземна матеріальна норма повинна тлумачитись за правом свого походження. Цей підхід застосовний і зараз також цього підходу дотримується Україна у ЗУ «Про МПрП».