аналогичные коммерческие суды. Например, арбитраж при Национальном союзе промышленников и предпринимателей, объединявшем 42 торгово-промышленные палаты и свыше 4 000 коммерсантов (L'Union nationale du commerce et de l'industrie), за 1864 г. рассмотрел 750 дел, а в период с апреля 1874 по апрель 1875 г. 800 дел, в том числе 714 торговых, а арбитражи при объединениях виноторговцев и мясников - по 700 дел в год, в то время как Коммерческий суд Парижа (крупнейший частно-государственный институт разрешения споров) в указанный период рассматривал 75 000 дел в год.

Коммерческими кругами предпринимались попытки выработки единых правил признания арбитражных решений с тем, чтобы решения третейских судов могли быть исполнены в рамках системы государственного правосудия вне зависимости от места вынесения решения и национальности спорящих сторон. В 1912 г. в Бостоне на заседании Конгресса торговых палат была принята резолюция, согласно которой признавалась необходимость в разработке международных правил для арбитражного разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, а в 1919 г. на международной торговой конференции в Атлантик-Сити была принята резолюция об учреждении Международной торговой палаты. В 1923 г., на II конгрессе МТП, палата учредила постоянно действующий Международный арбитражный суд (МАС) для разрешения международных коммерческих споров, действующий как обособленная организация.

Задача унификации международно-правового режима заключения арбитражных соглашений и исполнения арбитражных решений была решена путем принятия под эгидой Лиги Наций двух основополагающих международных документов: Женевского протокола об арбитражных оговорках 1923 г. и Женевской конвенции об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г. <155>. Основной их целью было обеспечение приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных по международным коммерческим спорам, за пределами государств, на чьей территории выносились соответствующие решения. Таким образом, в середине 1920-х гг. были созданы предпосылки для построения "единой системы международного арбитража". Улучшалось и национальное законодательство в сфере международного коммерческого арбитража (Федеральный арбитражный акт США 1925 г. и др.). Национальным законодательством некоторых стран процедура исполнения арбитражных решений была значительно упрощена (например, в Германии). Многие государства заключают между собой двусторонние договоры, предусматривающие взаимное признание и исполнение арбитражных решений (например, соглашение между СССР и Германией 1922 г.).

--------------------------------

<155> Протокол об арбитражных оговорках, Женева, 24 сентября 1923 г. // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк, 1973. С. 9 - 13; Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений, Женева, 26 сентября 1927 г. // Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк, 1973. С. 14 - 20. Ценность Женевского протокола для развития и функционирования международного коммерческого арбитража оказалась настолько высока, что впоследствии его текст был практически без изменений инкорпорирован в Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г.

Начинается процесс воссоздания lex mercatoria. Лига Наций ввела Конвенцию о Единообразном законе о переводном и простом векселе (07.06.1930, Женева), а Международная торговая палата опубликовала первую редакцию Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (1933) и первую версию Инкотермс (1936).

Появились и первые постоянно действующие международные коммерческие арбитражные учреждения: Лондонская арбитражная палата, основанная по инициативе Муниципального совета лондонского Сити в 1892 г. (предшественница современного ЛМТС/LCIA), а также учреждения при ассоциациях по торговле хлопком (Ливерпуль и Бремен), шерстью (Лейпциг, Брэдфорд, Рубе, Туркуэн), шелком (Лион, Милан) и зерном (Париж, Милан). В первой половине XX в. были учреждены такие авторитетнейшие арбитражные институты, как арбитраж при Стокгольмской торговой палате (1917), Американская арбитражная ассоциация (1926), Внешнеторговая арбитражная комиссия и Морская арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (1932) (предшественницы МКАС и МАК при ТПП РФ).

Дальнейшее развитие международного коммерческого арбитража было прервано Второй мировой войной.

Глава 3. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРАВОВОЙ ПРИРОДЫ АРБИТРАЖА

3.1. Дискуссии о правовой природе арбитража

Несмотря на то что исследование третейского разбирательства занимает не одно столетие, дискуссии о правовой природе этого феномена не утихают и в настоящее время.

Доктринальное обоснование правовой природы третейских судов, третейского соглашения и третейского разбирательства имело место еще в римском праве. В сохранившихся источниках имеются свидетельства различия между государственным судьей (judex) и частным арбитром (arbiter), назначаемым сторонами и утверждаемым претором. Что касается правовой основы деятельности третейских судей, то таковая базировалась на двух договорах, заключаемых тяжущимися сторонами: 1) соглашении, в котором стороны принимали обязательство подчиниться решению арбитра, и 2) договоре с арбитром, согласно которому арбитр принимал на себя обязанность разрешить переданный на его рассмотрение спор. Оба указанных договора рассматривались как частноправовые соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Подробное описание механизма арбитража по римскому праву и его правовой природы см.: Волков А.Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913. С. 1 - 27.

Целостные теории, в рамках которых объяснялась природа арбитража, не утратившие своего значения и сейчас, были сформулированы в XIX в. в Германии. В российскую юриспруденцию они пришли в середине XIX в. с помощью молодых юристов, направленных императором для учебы в Германию. Наиболее значительной работой в этой сфере стала книга А.И. Вицына "Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое рассуждение" <2>. В ней впервые в российской юридической литературе были изложены основные доктрины юридической природы арбитража. Вслед за А.И. Вицыным вопрос о правовой природе арбитража в начале XX в. глубоко исследовал А.Ф. Волков <3>. Его исследование и поставленные вопросы не потеряли своей актуальности и сегодня.

--------------------------------

<2> Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое рассуждение. М., 1856. Переиздание в журнале "Третейский суд". 1999. N 2/3, 4/6; 2000. N 1, 3, 6.

<3> Волков А.Ф. Указ. соч. Переиздание в журнале "Третейский суд". 1999. N 2/3; 4/6; 2000. N 1, 2, 4; 2001. N 1, 2, 3/4, 5/6.

За прошедшие со времен выхода книги А.И. Вицына полтора века споры о правовой природе арбитража, третейского соглашения не утратили своей актуальности и остроты. Дебаты о природе третейского суда и третейского соглашения шли на протяжении всего XX столетия в юридической литературе многих государств <4>, включая Россию.

Отсутствие бесспорных, признаваемых всеми юристами подходов к оценке правовой природы арбитража - не только теоретическая проблема. Ее нерешенность влечет трудности и в правоприменительной практике. Одна из главных проблем практической деятельности касательно вопроса правовой природы арбитража состоит в том, чтобы определиться, нормы каких отраслей права подлежат применению в отношении арбитражного соглашения и третейского разбирательства. Выбор соответствующей группы норм, регулирующих отношения между сторонами арбитражного разбирательства, должен определяться исходя из генетической природы института арбитража.

Исследование правовой природы арбитража традиционно осуществляется юристами-международниками. Это накладывает отпечаток на дискуссии, поскольку проблема осмысления этого правового явления осложняется необходимостью оценки соотношения международного частного права и национального права. Такая ситуация чревата тем, что стремление государств к единообразию регулирования арбитража может привести к отрыву от традиционных принципов национально-правовой системы той или иной страны <5>.

<5> См.: Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М., 2000. С. 7.

Кроме того, конкуренция теорий объясняется тем объективным фактом, что арбитраж находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, имеет как публично-правовые, так и частноправовые аспекты <6>.

--------------------------------

<6> В свое время Л. Фридман заметил, что арбитраж сравним "с коктейлем, состоящим из смеси публичного и частного права". Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 25.

Таким образом, на сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время не просматривается тенденций объединения в рамках единой доктрины правоведов, дискутирующих о природе арбитражного разбирательства, его принципах и месте в системе права. Это имеет зримые негативные последствия в текущей правоприменительной практике. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража) <7>.

--------------------------------

<7> Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: Научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М., 2001. С. 62; Петров М.В. Взаимодействие государственного суда и международного коммерческого арбитража: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 6.

Мы не можем согласиться с этими сомнениями. С нашей точки зрения, следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются:

1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства <8>;

--------------------------------

<8> Так, например, французские правоведы указывают на трудности регулирования арбитража, поскольку необходимо оптимально расположить соответствующие нормы, с одной стороны, в Гражданском кодексе, а с другой - в Гражданском процессуальном кодексе. Delvolve J.-L., Pointon G.H., Rouche J. French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 16.

2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений, поскольку суды не имеют ориентиров правоприменения.

Это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте арбитражного разбирательства в системе права. Далее рассмотрим основные теории правовой природы арбитража.

3.2. Договорная (консенсуальная) теория

Договорная теория третейского соглашения связывается с именем прокурора французского кассационного суда начала XIX в. Ф. Мерлена <9>. Однако, как нам представляется, ее истоки следует искать в римской юриспруденции.

--------------------------------

<9> Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1961. Ч. 3. Арбитраж. С. 50.

Договорная, или консенсуальная, теория арбитража исходит из того, что третейское соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, который влечет для его сторон гражданско-правовые обязательства, в том числе и обязательство подчиниться решению, принятому арбитражем.

В римском праве имел место дифференцированный подход к третейскому разбирательству. Институт, получивший наименование compromissum sub poena, предполагал, что арбитражное разбирательство основывалось на двух договорах: соглашении о том, что споры, которые возникли или могут возникнуть между сторонами, передаются на рассмотрение арбитражу, и соглашении о том, что, если решение арбитража добровольно не будет исполняться той стороной, которая проиграла спор, то на нее будет возложена обязанность уплатить штрафные санкции. Исполнение решений арбитражей обеспечивалось тем, что государственные суды взыскивали штрафы со стороны, не желавшей исполнять решение арбитража. При этом государственные суды не вторгались в оценку решений третейского суда по существу <10>.

--------------------------------

<10> David R. Arbitration in International Trade. Kluwer Law International, 1984. P. 84 - 85.

Договор об арбитраже представляет собой сложно структурированное явление, поскольку включает в себя в качестве необходимых элементов третейское соглашение и третейское решение. Заключая арбитражное соглашение, стороны принимают на себя обязательство в дальнейшем подчиниться решению третейского суда. Таким образом, в контексте данной теории отношения между сторонами приобретают характер гражданско-правового договора. Единство статута арбитража обеспечивается тем, что все стадии арбитража, начиная от заключения третейского соглашения и заканчивая принятием арбитражного решения, являются звеньями единого процесса <11>.

--------------------------------

<11> Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права: В 3 т. М., 1976. Т. 3. Международный гражданский процесс. С. 217.

Радикальное выражение интерпретация гражданско-правовой природы арбитража находит в доктрине, которая объясняет взаимоотношения арбитра и сторон с точки зрения заключаемого ими агентского договора (или более узко - договора поручения) или договора возмездного оказания услуг <12>. Предпосылкой этой теории выступает указание на то, что участники арбитража заключают два вида договоров: соглашение сторон о передаче споров на разрешение третейского суда (compromissum) и соглашение между сторонами и арбитрами (receptum) <13>. В свою очередь, третейское соглашение с арбитрами интерпретируется в качестве мандата, которым удостоверяется право третейского суда разрешить спор. Исполняя это поручение, третейские судьи выступают в роли поверенных сторон. В литературе указывается на то, что такое отождествление третейского соглашения с одним из видов гражданско-правовых договоров носит радикальный характер <14>. По этой причине третейского судью иногда именуют "нанятым судьей" <15>.

--------------------------------

<12> Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". М., 2015. С. 26 - 27 (автор комментария - Д.Х. Валеев). Один из последовательных сторонников взгляда на арбитраж как на оказание услуг А.И. Муранов иронизирует по этому поводу: "Нельзя также не отметить, что в России и многие нотариусы, и адвокаты, и третейские суды/судьи стыдливо отказываются признавать свою деятельность по рассмотрению спорных ситуаций услугами, "гордо" пытаясь объяснить ее публично значимой деятельностью. Конечно же, она публично значима, но оказанием услуг от этого быть тем не менее не перестает". Цит. по: Муранов А.И. В поддержку третейских проектов Минюста России // Третейский суд. 2014. N 2/3. С. 281.

<13> Кейлин А.Д. Указ соч. Ч. 3. С. 44

<14> Ануров В.Н. Третейское соглашение: Монография. М., 2009. С. 22.

<15> Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 26.

В рамках договорной теории имеет место еще одна интерпретация арбитража, которая основывается на тезисе о том, что третейское решение представляет собой разновидность мирового соглашения. Однако такой

подход критиковался еще в начале XX в. При этом А.Ф. Волковым констатировалось, что если мировое соглашение - это всегда компромисс, согласование, основанное на взаимных уступках, то арбитражное решение может быть принято с игнорированием воли тяжущейся стороны <16>.

--------------------------------

<16> Волков А.Ф. Указ. соч. С. 114 - 115.

Критика теории "нанятого судьи" основана на том, что возможности арбитра, определяемые его усмотрением, вступают в конфликт с обязанностями агента следовать указаниям доверителя. Завершение деятельности поверенного имеет своим итогом отчет перед доверителем, что несовместимо с функциями независимого от сторон арбитража <17>.

--------------------------------

<17> Кейлин А.Д. Указ. соч. Ч. 3. С. 45.

Еще одна интерпретация третейского соглашения как разновидности гражданско-правовой сделки - указание на арбитров как на представителей сторон в судебном разбирательстве. Если два "арбитра-представителя" не приходят к единому мнению, они избирают третьего арбитра (суперарбитра), мнение которого оказывается решающим <18>.

--------------------------------

<18> Такая модель арбитражного разбирательства в недавнем прошлом была реализована в Англии. См.: Ануров В.Н. Указ. соч. С. 23.

Важное практическое последствие договорной теории для правоприменения состоит в том, что в случае необходимости оценки действительности/недействительности, заключенности арбитражного соглашения к нему применяются нормы гражданского законодательства. Так, при определении заключенности арбитражного соглашения необходимо исследовать предмет и существенные условия арбитражного договора; при рассмотрении вопроса об изменении, расторжении или прекращении арбитражного соглашения следует прибегать к нормам гражданского законодательства, регулирующим изменение, расторжение или прекращение гражданско-правовых договоров; в том случае, если ставится вопрос о недействительности арбитражного соглашения, соответствующую оценку следует давать с позиций теории недействительности гражданско-правового договора, сформулированной в действующем гражданском законодательстве.

С точки зрения международного частного права договорная теория позволяет обосновать возможность коллизионной привязки к арбитражной процедуре, т.е. необходимость применения норм иностранного права для регулирования процессуальных вопросов.

Вместе с тем сторонники этой теории не принимают во внимание тот факт, что, строго говоря, само арбитражное соглашение не порождает гражданско-правовых последствий <19>. Правовой эффект, возникающий в связи с заключением арбитражного соглашения, состоит в процессуальных последствиях, которые исключают возможность рассмотрения споров государственным судом.

--------------------------------

<19> В практике можно встретить судебные решения, в которых прямо указывается на то, что третейское соглашение не направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Например, Постановление ФАС Центрального округа от 05.03.2009 по делу N А35-6404/08-С4. Или: "Соглашение о передаче спора на разрешение его третейским судом фиксирует результат распоряжения сторонами своими процессуальными правами и обязанностями". Цит. по: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.06.2005 по делу N А56-21019/2004. Также в Определении ВС РФ от 02.11.2016 N 306-ЭС16-4741 говорится, что арбитражное соглашение не является соглашением, определяющим взаимные гражданские права и обязанности.

Обоснование гражданско-правовой природы арбитражного соглашения иной раз сводится к тому, что оно предоставляет обеим сторонам средства защиты их прав и интересов, поскольку влияет на возникновение, изменение и прекращение правоотношений опосредованным образом <20>.