<117> http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2012/3702.html&query=arsanovia&method=boole an (дата посещения - 02.03.2018).

В решении по делу суд постановил, что действительность арбитражного соглашения надлежит определять согласно праву Индии как праву, применимому к основному договору, руководствуясь прецедентом по делу

Cia Nacional De Seguros S.A. & Ors v. Enesa Engenharia S.A. & Ors <118>.

--------------------------------

<118> https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/sulamerica_cia_nacional_de_seguros_sa_and_others_v_enesa_e ngenharia_sa_2012_ewca_civ_638.pdf (дата посещения - 02.03.2018).

В соответствии с правилом, выведенным из прецедента по делу , право, применимое к

арбитражному соглашению, устанавливается в три этапа. Сначала суд определяет, заключено ли сторонами отдельное соглашение о выборе права, применимом к арбитражному соглашению (1-й этап). Если такого соглашения нет, суд должен выяснить, имел ли место подразумеваемый выбор права, применимого к арбитражному соглашению (подразумеваемое соглашение о выборе права - implied choice of law) (2-й этап). Если же и подразумеваемый выбор права в отношении арбитражного соглашения отсутствует, то суд определяет ту правовую систему, с которой у арбитражного соглашения существует "наиболее тесная и реальная связь" (3-й этап).

Поскольку в данном случае стороны не заключали отдельного соглашения о выборе применимого права, то суд должен был установить наличие подразумеваемого выбора права в отношении арбитражного соглашения. Суд отметил, что указание в арбитражном соглашении на то, что стороны отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер индийскими государственными судами, подтверждает вывод о том, что между сторонами имел место подразумеваемый выбор права Индии в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, поскольку, по мнению суда, "в тех случаях, когда стороны исключают в арбитражном соглашении применение положений какого-либо закона, это служит подтверждением того, что арбитражное соглашение регулируется положениями того закона, положения которого были исключены" <119>.

--------------------------------

<119> Костин А.А. Указ. соч. С. 146.

Не вполне корректное определение права, применимого к арбитражному соглашению, имело место в Постановлении ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-65888/11-8-553. Суд рассматривал вопрос

оналичии компетенции МКАС при ТПП РФ в отношении спора, вытекающего из купли-продажи доли в иностранном хозяйственном обществе. ФАС Московского округа пришел к выводу об отсутствии компетенции МКАС, поскольку, по мнению суда, арбитражное соглашение недействительно, так как нарушает исключительную компетенцию венгерских судов, т.е. заключено в отношении неарбитрабельного предмета спора. Разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, не вполне обоснованно, поскольку местом проведения арбитража был г. Москва, а в этом случае вопросы действительности арбитражного соглашения в отсутствие соглашения сторон

оправе, применимом к арбитражному соглашению, должны были разрешаться согласно праву страны проведения арбитража - в данном случае российскому <120>.

--------------------------------

<120> Там же. С. 148.

7.7. Компетенция по контролю действительности арбитражного соглашения

7.7.1. Исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру

Общим правилом для наиболее развитых правопорядков стало всемерное содействие функционированию национальных арбитражей при минимально необходимом (сбалансированном) уровне контрольных полномочий, нашедшее свое выражение в ограниченном, так называемом формально-юридическом контроле <121> компетентных государственных судов за деятельностью третейских судов, что предопределяет исключительный характер вмешательства государства в арбитражное разбирательство. Выражается это емким термином проарбитражный подход, который не на словах, а на деле должен отражать необходимую для эффективного развития арбитража (через создание для него благоприятных условий и мер государственной поддержки) тенденцию невмешательства и непрепятствования компетентных органов государства деятельности третейских судов <122>. Однако это отнюдь не означает полного попустительства и бесконтрольности со стороны государственных юрисдикционных органов.

--------------------------------

<121> См., например: Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 26.

<122> В данном случае уместно сравнение взаимодействия третейских и государственных судов с идеей юридического плюрализма, предложенное известным французским специалистом в области международного арбитража Бертраном Анселем и выраженное им следующими словами: "С того момента как государство признает принципиальную правомерность соглашения, создающего внегосударственное внеюрисдикционное образование, не являющееся составной частью судебно-принудительного аппарата, при помощи которого государство обеспечивает осуществление правосудия; с того момента, как такое государство провозглашает законным этот частный способ разрешения споров, оно будет вести себя последовательно, если будет обеспечивать частному способу разрешения споров свободу действия и даже будет оказывать ему возможно необходимое содействие, а также если будет контролировать его регулярность лишь в той степени, в которой речь идет о наделении силой и об интеграции в национальный правопорядок его результатов, т.е. решений, постановлений, которые выносит арбитраж". См.: Ансель Б. Контроль действительности арбитражного соглашения: негативный эффект "компетенции-компетенции" // Российский ежегодник гражданского и коммерческого права. 2005. N 4. С. 558 - 559.

В мире сейчас идет процесс своеобразной "конкуренции" между государствами за создание наиболее удобных для проведения арбитража правовых условий <123>. Большинство принятых в недавнее время арбитражных законов, в том числе законов европейских государств, принималось с целью создания условий для нормального функционирования арбитража, ограничения вмешательства в его деятельность государственных органов <124>.

--------------------------------

<123> В 2011 - 2012 гг. Российский национальный комитет Международной торговой палаты (ICC Russia) провел исследование "Россия как место арбитража". Результаты опроса см.: Третейский суд. 2012. N 3. С. 109 - 138.

<124> Цит. по: Котельников А.Г. Указ. соч. С. 51.

Общая тенденция развития арбитражного законодательства в различных странах мира, а также судебная практика свидетельствуют о крайней "живучести" арбитражных соглашений. Государственные суды стран с развитыми традициями арбитража при анализе спорного арбитражного соглашения, как правило, склоняются к позиции "пациент скорее жив, чем мертв", однако нередкими являются случаи, когда либо состав арбитров приходит к выводу об отсутствии своей компетенции, либо государственный суд признает недействительным арбитражное соглашение или отказывает в принудительном исполнении арбитражного решения в связи с наличием таких дефектов арбитражного соглашения, которые делают его недействительным <125>.

--------------------------------

<125> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 45.

Правовая политика в нашей стране также направлена на всемерную поддержку арбитражного соглашения, на что указывает новейшее арбитражное регулирование, закрепившее широкий объем арбитражной оговорки,

возможности правопреемства, эффективное толкование, позволяющее в проарбитражном ключе квалифицировать его условия и (при необходимости) "исцелять" патологические арбитражные оговорки, что особенно важно для предотвращения имеющих место тенденций, связанных с действиями недобросовестных контрагентов, нацеленных на "торпедирование" арбитражных соглашений.

Контрольные полномочия в отношении практики третейских судов реализуются компетентными судами государства. Полномочиями по контролю в сфере международного коммерческого арбитража в России, в том числе по контролю действительности арбитражных соглашений, обладает система государственных арбитражных судов. Как известно, родственность наименований центров международного коммерческого арбитража и государственных арбитражных судов, сложившаяся в результате нормотворческой деятельности в нашей стране, создает определенные проблемы на практике <126>.

--------------------------------

<126> В этой связи интерес вызывает Постановление КС РФ от 09.07.2012 N 17-П "По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации - Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации" (документ доступен в СПС "КонсультантПлюс"). В Постановлении специально отмечается, что выражение "Russian arbitration tribunals" понималось участниками переговорного процесса именно как

"государственные арбитражные суды".

Проверка действительности арбитражного соглашения (или, по-другому, наличия компетенции (права) третейского суда на рассмотрение спора) осуществляется как составом арбитров (на начальном этапе рассмотрения дела), так и компетентным государственным судом при реализации последним, в предусмотренных законом случаях, мер государственного содействия и контрольных функций в отношении арбитража. Так, например, в соответствии с российским законодательством (Закон о МКА) необходимость признания действительности арбитражного соглашения компетентным судом может возникнуть в следующих ситуациях:

1)при обращении стороны в компетентный суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска (ст. 9);

2)при обращении стороны в компетентный суд за содействием в назначении, отводе, прекращении полномочий и замене арбитра (ст. ст. 11, 13 - 15);

3)при обращении стороны в компетентный суд, когда арбитраж воспользовался своим правом и вынес решение о своей компетенции как по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16);

4)при обращении третейского суда или стороны с согласия третейского суда в компетентный суд с просьбой о содействии в получении доказательств (ст. 27);

5)при заявлении стороной в компетентный суд ходатайства об отмене арбитражного решения (ст. 34);

6)при обращении стороны в суд с ходатайством о признании или приведении в исполнение арбитражного решения (ст. 35).

При этом нужно исходить из того, что арбитраж обладает самостоятельными полномочиями в отношении проверки действительности арбитражного соглашения и наличия у него компетенции.

Взаимосвязь и соотношение контрольных полномочий арбитража и компетентных судов по вопросу действительности арбитражного соглашения раскрываются в доктрине и представлены теориями (принципами) "компетенции-компетенции" и автономности арбитражной оговорки (соглашения).

Практическое значение выделения данных принципов в доктрине и закрепления их в законодательстве связано с уникальной правовой природой международного коммерческого арбитража, основанного на согласованном волеизъявлении сторон, а также с констатацией независимости и повышения "живучести" третейского суда как самостоятельного правоприменительного института.

7.7.2. Принцип "компетенции-компетенции"

Основной правовой смысл арбитражного соглашения связан с возникновением компетенции третейского

суда (полномочий арбитров) на разрешение передаваемых в арбитраж споров. В этой связи принципиальное значение имеет контроль наличия действительного арбитражного соглашения, а как следствие, компетенции третейского суда на разрешение спора.

Подходы к реализации контрольных полномочий в отношении действительности арбитражного соглашения различаются в зависимости от приоритетности (последовательности) его осуществления третейским и государственным судами.

Поскольку контроль за третейским разбирательством со стороны компетентных государственных судов носит исключительный характер, то в подавляющем большинстве правопорядков соотношение или последовательность контрольных полномочий в сфере проверки действительности арбитражного соглашения (наличия компетенции третейского суда на разрешение спора) определяется в соответствии с принципом "компетенции-компетенции".

Впервые данный принцип нашел свое воплощение в немецкой правовой доктрине (понятие kompetenz-kompetenz), а затем был закреплен в ст. 1037 германского Устава гражданского судопроизводства. Изначальный смысл, которым наделяла его немецкая доктрина, несколько отличается от смысла, придаваемого ему в современной международной арбитражной практике. В немецкой теории права термин kompetenz-kompetenz ранее подразумевал компетенцию арбитров выносить решение о своей компетенции в качестве единственной инстанции без какого бы то ни было судебного контроля. Такие безграничные полномочия арбитров не признаются ни современной немецкой доктриной, ни доктринами других стран. В действительности же, наоборот, компетенция арбитров должна проверяться государственными судебными инстанциями, но несколько позднее, уже на стадии возможных обращений с иском об отмене (для так называемых "внутренних" арбитражных решений, в том числе в сфере международного коммерческого арбитража) или об экзекватуре арбитражного решения (для "иностранных" арбитражных решений) <127>.

--------------------------------

<127> См.: Ансель Б. Указ. соч. С. 545 - 546.

Суть принципа "компетенции-компетенции" состоит в первоочередном принятии решения составом арбитров в отношении собственной компетенции при оспаривании (в том числе по этому основанию) действительности арбитражного соглашения одной из сторон и возможности последующего контроля действительности арбитражного соглашения (наличия компетенции арбитража на рассмотрение спора) со стороны компетентного государственного суда на стадиях оспаривания или признания и приведения в исполнение арбитражного решения <128>, если более коротко, - в наличии первоочередной компетенции арбитража на рассмотрение вопроса о своей компетенции (принцип так и называется - "компетенции-компетенции") с возможностью ее последующего контроля государственным судом <129>.

--------------------------------

<128> Данный принцип также называют правилом хронологического приоритета. См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 396.

<129> В этой связи интерес вызывает случай, когда третейский суд выносит постановление об отсутствии компетенции по спору, переданному на его рассмотрение, как по вопросу предварительного характера. Считается, что из смысла п. 3 ст. 16 Закона о МКА, а также идентичного положения Типового закона ЮНСИТРАЛ следует, что в этом случае данное постановление не может быть взято под контроль и отменено компетентным государственным судом.

Содержание принципа "компетенции-компетенции" проявляется в образовании двух правовых эффектов: позитивного и негативного. В "чистом" виде они состоят в следующем:

1.Позитивный эффект принципа "компетенции-компетенции" связан с наделением арбитров полномочиями на рассмотрение вопроса в отношении действительности арбитражного соглашения при оспаривании его одной из сторон.

2.Запрет на рассмотрение государственным судом вопроса в отношении юридической "судьбы" арбитражного соглашения (наличии компетенции третейского суда) до вынесения решения по этому вопросу арбитражем составляет негативный эффект <130> принципа "компетенции-компетенции".

<130> При этом необходимо отличать данный эффект от негативного эффекта самого арбитражного соглашения. Негативный эффект арбитражного соглашения (в отличие от позитивного) лишь "пересекается", но не совпадает с негативным эффектом принципа "компетенции-компетенции". Если передача спора в арбитраж в рамках негативного эффекта арбитражного соглашения и его действительности полностью исключает возможность разрешения данного спора (по существу) государственным судом, то негативный эффект принципа "компетенции-компетенции" лишь "откладывает" возможность рассмотрения вопроса о наличии компетенции арбитража при оспаривании ее стороной в компетентном суде до момента вынесения решения по этому вопросу третейским судом.

Обоснование существования позитивного эффекта принципа "компетенции-компетенции" лежит в том, что вопрос определения пределов компетенции арбитров является одной из составляющих общей компетенции третейского суда, а также в соображениях прагматического характера, позволяющих избежать затягивание арбитражного разбирательства стороной, необоснованно от него уклоняющейся, оспаривая компетенцию арбитража в государственном суде.

Как отмечается в доктрине, источники принципа "компетенции-компетенции" лежат не столько в самом арбитражном соглашении, сколько в арбитражном праве места проведения арбитража и праве тех государств, в которых может признаваться решение арбитров, вынесенное по поводу их собственной компетенции <131>.

--------------------------------

<131> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. de l'arbitrage commercial international. Paris, 1996. § 658. P. 414.

Принцип "компетенции-компетенции" в настоящее время признается основными международными конвенциями, относящимися к международному коммерческому арбитражу, а также большинством национальных законодательств и большинством арбитражных регламентов постоянных арбитражных центров <132>.

--------------------------------

<132> Ансель Б. Указ. соч. С. 546.

Позитивный эффект данного принципа выражен в первом предложении п. 1 ст. 16 Закона о МКА: "Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения" <133>.

--------------------------------

<133> Данная норма - дословный аналог ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Как показывает практика, в "чистом" виде данный принцип фактически не существует. Даже в наиболее лояльном - французском - правопорядке, почти полностью воспринявшем модель соотношения контрольных полномочий в отношении действительности арбитражного соглашения, предложенную Европейской конвенцией 1961 г. (п. 3 ст. V) <134>, реализация на практике негативного эффекта принципа "компетенции-компетенции", т.е. вынесения государственным судом решения об отсутствии у него компетенции на рассмотрение вопроса о компетенции арбитража до его рассмотрения третейским судом, предполагает исключение из этого правил - существование "явной недействительности арбитражного соглашения" <135>.

--------------------------------

<134> "Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда".

<135> См.: ст. ст. 1446 и 1458 Нового кодекса гражданской процедуры Франции.

Большинство же правопорядков, в том числе и российский, исходят из концепции неявного

разграничения компетенций государственных и третейских судов по вопросу действительности арбитражного соглашения, закрепленной в п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Законе о МКА: "Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен... направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". В Законе о МКА данная норма представлена в более развернутом варианте (п. 1 ст. 8), основанном на тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8): "Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Отличие данной нормы от нормы Нью-Йоркской конвенции 1958 г. состоит в указании на момент, до которого компетентный суд должен выполнить диспозицию данной нормы, - не позднее первого заявления ответчика по существу спора. Если заявление о прекращении производства в связи с наличием арбитражного соглашения ответчиком не делается, то компетентный суд вправе рассматривать спор по существу, и арбитражное соглашение прекращает свое действие (утрачивает силу) по обоюдному согласию его сторон, выраженному в их совместных конклюдентных действиях <136>.

--------------------------------

<136> Как отметил в свое время ВАС РФ, активное использование стороной своих процессуальных прав, представление доводов по существу спора, заявление различных ходатайств в ходе судебного разбирательства могут свидетельствовать "о признании стороной компетенции арбитражного суда посредством конклюдентных действий, что соответствует понятию компетентного суда в международно-правовом и национально-правовом понимании, а также влекут за собой потерю права на возражение (эстоппель) в отношении подсудности спора" ( Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2012 N 1649/13 по делу N А54-5995/2009 // СПС "КонсультантПлюс"). Цит. по: Усоскин С.В., Усынин М.М. Указ. соч. С. 37 - 38.

По общему правилу суд может рассмотреть дело даже при наличии между сторонами арбитражного соглашения, если ответчик не возразит против его рассмотрения в суде первой инстанции. Таким образом, ответчик не может просто проигнорировать процесс, возбужденный в государственном суде в нарушение арбитражного соглашения. Датой отсечения, после которой ответчик утрачивает право ссылаться на арбитражное соглашение, является дата подачи им первого возражения или заявления по существу <137>. На практике данное условие считается наступившим, если ответчик направил в компетентный суд отзыв на исковое заявление, а при его отсутствии - после первого заявления ответчика по существу спора в ходе судебного заседания. В практике российских государственных судов по-разному трактуется, до какого момента ответчик может занимать выжидательную позицию <138> и насколько широко можно толковать понятие "заявление по существу спора".

--------------------------------

<137> Там же. С. 38.

<138> Из решений судов можно сделать вывод, что ответ на этот вопрос будет зависеть от причин бездействия ответчика. См.: Там же.

Таким образом, предусмотрена ситуация, когда, несмотря на наличие арбитражного соглашения, одна из его сторон все же решает обратиться с требованием, являющимся предметом арбитражного соглашения, в государственный суд (суд договаривающегося государства). При этом государственный суд, реализуя свои контрольные полномочия, должен направить стороны в арбитраж при условии, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу или может быть исполнено, в чем государственный суд обязан убедиться.

В российских и зарубежных источниках международного коммерческого арбитража определены обстоятельства, с которыми связывается недействительность арбитражного соглашения, заключенного контрагентами. Как отмечает А.П. Белов, международная практика расширила основания недействительности, в связи с чем в некоторых государствах предъявляются специальные требования к арбитражным соглашениям, хотя многие из них являются схожими и однотипными, так как регулируются одними и теми же нормами

внутренних законов и международных договоров. Недействительность арбитражного соглашения порождает недействительность и самого арбитражного решения, которая признается судом по заявлению стороны <139>.

--------------------------------

<139> Белов А.П. Указ. соч. С. 52.

Так, негативный эффект принципа "компетенции-компетенции", по сути, отрицается, поскольку государственный суд не должен дожидаться, пока третейский суд исследует действительность арбитражного соглашения <140>. При этом, как отмечает Б. Ансель, проявляется договорный <141> характер арбитражного соглашения: "Государственный судья обладает такой же компетенцией для вынесения решения о существовании действительности, обязательном характере договора об арбитраже, какой он обладает в отношении любого другого договора" <142>. Данный подход может служить обоснованием возможности выхода за пределы заявления об арбитраже при передаче спора в государственный суд и констатации возможности подачи самостоятельного иска о признании недействительности арбитражного соглашения, что, конечно же, оказывает негативное влияние на независимость арбитража как частного способа разрешения спора (института частного саморегулирования, частного процессуального права) и развитие арбитража в этих правопорядках. В этом отношении справедливо следующее утверждение Б. Анселя: "...Арбитражное соглашение отличается от других соглашений; фактически оно несет в себе значительный процессуальный заряд, поскольку создает юрисдикционное образование (несомненно эпизодическое и, что важно, частное, внегосударственное по своему характеру). Именно такой направленностью и оправдывается особый режим". Автор отмечает, что в юридических системах, которые в известной степени преданны монистической конструкции права, продолжают придерживаться договорной теории арбитража. Это особенно проявляется в английском праве, где даже в тех случаях, когда после полного рассмотрения возражения по поводу действительности арбитражного соглашения сделан вывод о наличии компетенции арбитра, судья лишь приостанавливает государственное судопроизводство <143>, исходя из того, что "в common law арбитражное соглашение не может отнимать у судей их юрисдикцию" <144>.

--------------------------------

<140> В системах, воспроизводящих Типовой закон ЮНСИТРАЛ или модель Нью-Йоркской конвенции 1958 г., арбитр не пользуется никаким приоритетом, в то время как судья обладает полномочиями по рассмотрению арбитражной оговорки в полном объеме. С учетом особенностей, свойственных каждому из них, по данным признакам можно объединить право Федеративной Республики Германия (§ 1032 ГПК Германии), английское право (Arbitration Art, 1996, Section 9), а также голландское и бельгийское право, право США, право Российской Федерации (п. 5 ст. 148 АПК РФ) и право Испании, несмотря на ст. 7 испанского Закона от 23.12.2003 N 60/2003 "Об арбитраже", поскольку п. 1 ст. 11, посвященный заявлению об арбитраже, не ограничивает полномочий суда для рассмотрения арбитражного соглашения prima facie. Цит. по: Ансель Б. Указ. соч. С. 553.

<141> В отличие от других известных теорий арбитражного соглашения (см. ранее). Там же.

<142> Там же. С. 558.

<143> Там же.

<144> Poudret J.-F., Besson S. Droit compare de l'arbitrage international. , 2002. § 5.4.6. P. 447.

А.А. Костин справедливо полагает, что не представляется возможным подавать иски в государственные суды о признании недействительными арбитражных соглашений и тем более об их расторжении <145>, поскольку обратное противоречило бы прямому указанию законодателя о том, что никакое вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено законом (ст. 5 Закона о МКА) <146>.

--------------------------------

<145> В этом отношении наиболее известным примером для арбитражного разбирательства в России считается случай из практики Арбитражного суда Краснодарского края, представленный известным отечественным правоведом Е.А. Сухановым на страницах журнала "Третейский суд". Компетентный суд посчитал возможным одностороннее расторжение "внутреннего" третейского соглашения с обоснованием его