В Таиланде Арбитражный акт был принят в 2002 г. и основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Однако арбитражная репутация Таиланда серьезно пострадала после случая, когда при осуществлении арбитражного разбирательства по Регламенту ICC с местом арбитража в Бангкоке председатель состава арбитров был оштрафован местными властями на значительную сумму. Власти Таиланда сочли, что рассмотрение спора арбитрами в Бангкоке приравнивается к выполнению ими трудовых функций, а председатель состава арбитров не имел соответствующего разрешения на работу в Таиланде и был оштрафован за нарушение иммиграционного законодательства.

Глава 6. КОМПЕТЕНЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

6.1. Общие правила определения компетенции международного коммерческого арбитража

До начала разбирательства дела по существу международный коммерческий арбитраж должен решить вопрос о своей компетенции - определить объем и характер своих полномочий в отношении переданного спора. Компетенция международных коммерческих арбитражей - это совокупность их полномочий по разрешению спора по существу, а также полномочий по ведению разбирательства, гарантирующих при разрешении дела выполнение требований справедливой процедуры.

Соглашаясь на разбирательство дела в арбитраже, стороны приводят в действие правовые нормы, наделяющие арбитров компетенцией - полномочиями по рассмотрению спора и вынесению обязательного решения. Принято считать, что компетенция арбитров основывается на праве, применимом к арбитражному соглашению, праве места арбитража и праве государства, в котором признается и приводится в исполнение арбитражное решение.

Основной источник компетенции международного коммерческого арбитража на рассмотрение конкретного спора - это арбитражное соглашение. Объем компетенции (полномочий) третейского суда производен от объема (пределов) арбитражного соглашения. Третейские суды вправе рассматривать дела, возникающие из конкретного правоотношения, определенного арбитражным соглашением, поэтому решение, вынесенное по спору, выходящему за его пределы, не может порождать правовых последствий. Превышение полномочий арбитрами при разрешении спора влечет либо отмену арбитражного решения, либо отказ в его признании и приведении в исполнение.

Реформа арбитража в России позволила снять целый ряд вопросов, касающихся толкования объема арбитражного соглашения исходя из использованных сторонами формулировок. В настоящее время арбитражное соглашение по спору, возникающему из договора или в связи с ним, распространяется на любые сделки между сторонами третейского соглашения, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного договора. Кроме того, арбитражная оговорка в договоре распространяется также на любые споры, связанные с заключением такого договора, его вступлением в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том числе и с возвратом сторонами исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным, если иное не следует из самого арбитражного соглашения (ст. 7 Закона о МКА).

Полномочия арбитров, а также условия и порядок совершения арбитрами процессуальных действий нормативно закрепляются в источниках правового регулирования арбитража, и прежде всего в национальном законодательстве. Положения, определяющие объем и содержание полномочий третейского суда, содержатся также в правилах постоянно действующего арбитражного учреждения или правилах арбитража ad hoc. Нормативное закрепление позволяет признавать действия арбитров в рамках компетенции в качестве юридических фактов. Арбитражное соглашение рассматривается как источник компетенции, основание для предоставления арбитрам полномочий по разрешению конкретного гражданского спора. Отметим, однако, что стороны свободны в предоставлении арбитрам прав и возложении на них обязанностей до тех пор, пока такие права и обязанности не противоречат императивным правовым нормам. Только сами стороны могут согласиться на истребование арбитрами доказательств, разрешение дела и вынесение обязательного решения, применение обеспечительных мер в отношении предмета спора и т.д. Изложенные обстоятельства отражают

роль арбитражного соглашения и правил арбитража в определении компетенции третейского суда.

Оценивая роль соглашения сторон как источника компетенции арбитража, особо следует сказать о полномочиях состава арбитров действовать в качестве amiable compositeur или решать спор ex aequo et bono.

Напомним, что компетенцией решать спор по справедливости, действовать в качестве amiable compositeur стороны могут наделить арбитров только своим соглашением. Компетенция арбитража решать спор по справедливости не должна вступать в противоречие с соображениями публичного порядка.

В качестве источника компетенции международного коммерческого арбитража нередко рассматривается арбитражный договор. Арбитражный договор - это соглашение сторон и арбитров об осуществлении деятельности по рассмотрению и разрешению споров. Он связывает стороны и арбитров и является основанием для возмещения сторонами расходов, возникающих у третейских судей в связи с рассмотрением дела. Арбитражный договор не заключается в письменном виде как отдельный документ, однако это не влечет его недействительности.

При оценке компетенции третейских судов необходимо исходить из договорного характера подчинения сторон компетенции третейских судов и, соответственно, договорного характера определения объема такой компетенции. Подчеркнем еще раз: объем компетенции (полномочий) международного коммерческого арбитража производен от объема (пределов) арбитражного соглашения. Это обстоятельство чрезвычайно важно для правоприменительной деятельности, в том числе для решения арбитрами вопроса о собственной компетенции и для осуществления государственными судами ряда контрольных полномочий.

Органы, уполномоченные на решение вопроса о компетенции арбитража. Принято считать, что вопрос о компетенции международного институционального арбитража может стать предметом исследования трех разных органов. Во-первых, решения об отсутствии очевидных препятствий к принятию спора для администрирования, о назначении арбитров, об определении размера аванса на покрытие арбитражных расходов принимает администрирующий орган. Данная концепция получила название prima facie jurisdiction, или компетенция "на первый взгляд", т.е. разрешение вопроса о компетенции без полноценной оценки материалов дела и позиций сторон. Во-вторых, после передачи дела составу арбитров последний уполномочен решить вопрос о наличии у него компетенции на разрешение спора. В-третьих, вопрос о наличии компетенции может быть разрешен соответствующим государственным судом по месту арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. М., 2014. С. 105.

В современном мире основным становится право арбитража решать вопрос о своей компетенции. Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения (в российском законодательстве см. ст. 16 Закона о МКА). В ст. V Европейской конвенции 1961 г. содержится правило о том, что арбитраж, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитража может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда. Это правило известно как принцип "компетенции-компетенции" и наряду с принципом автономности арбитражного соглашения нашло закрепление в международных соглашениях, законодательстве многих стран мира, регламентах крупнейших арбитражных центров.

Принцип "компетенции-компетенции" ограничивает вмешательство государства в арбитраж, препятствует рассмотрению государственными судами вопроса о компетенции арбитража до того момента, пока он не разрешен арбитрами самостоятельно. В этом смысле данный принцип является правилом хронологического приоритета. Арбитры рассматриваются не как единственные, а как первые лица, принимающие решение по вопросу о компетенции международного коммерческого арбитража на рассмотрение спора сторон. Право третейского суда на принятие постановления по вопросу о своей компетенции основано на нормах законодательства, что дает арбитрам возможность преодолеть утверждения о недействительности арбитражного соглашения.

Виды компетенции арбитража. Учеными выделяется две формы компетенции арбитража - объективная и субъективная. Объективная компетенция арбитража устанавливает, может ли спор в принципе быть предметом арбитражного разбирательства, другими словами, арбитрабелен ли такой спор. Субъективная же компетенция определяет наличие и объем полномочий состава арбитров в отношении конкретного спора, переданного на его рассмотрение. Считается, что субъективная компетенция арбитража строится на четырех

ключевых элементах: компетенции в отношении предмета спора (объекта спора); компетенции в отношении сторон арбитражного соглашения (субъектов спора); компетенции в отношении организации арбитражного процесса; компетенции в отношении определения средств защиты попранных прав сторон спора <2>.

--------------------------------

<2> Зыков Р.О. Указ. соч. С. 112.

Кроме того, принято различать предметные и функциональные полномочия арбитражей. Поскольку целью деятельности международных коммерческих арбитражей является разрешение споров о праве, для достижения этой цели арбитры наделяются полномочиями, совокупность которых и образует функциональную компетенцию международных коммерческих арбитражей. Содержание функциональной компетенции составляют полномочия по принятию искового заявления к рассмотрению, истребованию от ответчика отзыва на исковое заявление, полномочия по проведению разбирательства дела в заседании третейского суда, полномочия по принятию обеспечительных мер, по вынесению решения и т.д. Полномочия международных коммерческих арбитражей по осуществлению своих функций в отношении определенного в законе круга объектов (споров гражданско-правового характера, в отношении которых имеется действительное арбитражное соглашение) составляют их предметную компетенцию.

Правила определения предметной компетенции международных коммерческих арбитражей.

Действует этот механизм посредством указания на определенные критерии, в зависимости от которых конкретные дела поступают на разрешение определенных в законе органов. Для разграничения гражданских дел между государственными судами и международными коммерческими арбитражами критерии применяются комплексно.

Дело относится к предметной компетенции международного коммерческого арбитража при наличии одновременно следующих критериев (признаков):

1)допустимости передачи спора в арбитраж, основанной на характере спорного правоотношения;

2)допустимости передачи спора в арбитраж, производной от субъектного состава участников дела;

3)наличии действительного арбитражного соглашения;

4)спорного характера дела.

Первый из названных критериев применяется для разграничения дел между третейскими и государственными судами. Допустимость передачи дела на рассмотрение арбитража, основанная на характере спорного правоотношения, - это так называемая объективная арбитрабельность.

В международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей. В случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры с участием иностранного инвестора в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей.

Гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного разрешения в арбитраже подразумевает, что споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, а также дела, рассматриваемые в порядке особого производства, не отвечающие традиционным признакам споров о праве (например, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и др.) не могут быть переданы на рассмотрение в третейский суд <3>.

--------------------------------

<3> Подробнее см.: Постановление КС РФ от 26.05.2011 N 10-П.

Ограничение круга споров, допустимых на передачу в арбитраж, осуществляется федеральными законами. Не могут рассматриваться международными коммерческими арбитражами споры, связанные с защитой патентных прав, некоторые категории споров из отношений, возникающих на рынке ценных бумаг, дела о банкротстве. Таким образом, отдельные категории споров, возникающих из гражданско-правовых отношений, изымаются законодателем из компетенции международных коммерческих арбитражей.

Второй критерий основан на субъектном составе участников дела. Так, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей.

Допустимость передачи спора на рассмотрение третейского суда, производная от субъектного состава участников дела, - это субъективная арбитрабельность. Как справедливо отмечает Н.Ю. Ерпылева, субъективная арбитрабельность суть порождение как материальной, так и процессуальной правосубъектности лица <4>. На ее основе разграничиваются дела как между третейскими и государственными судами, так и между внутренними и международными коммерческими арбитражами.

--------------------------------

<4> Ерпылева Н.Ю. Международные арбитражные соглашения: понятие, виды и основания действительности // Юрист. 2010. N 2. С. 60.

Национальное законодательство может определять условия допустимости передачи конкретных дел в международный коммерческий арбитраж в зависимости от субъектного состава его участников. Так, например, в третейский суд могут быть переданы экономические споры в области использования и охраны природных лечебных ресурсов, лечебно-оздоровительных местностей и курортов, а также имущественные споры, связанные с возмещением вреда, причиненного природным лечебным ресурсам, лечебно-оздоровительным местностям и курортам, тогда, когда сторонами спора выступают организации, являющиеся юридическими лицами, и граждане-предприниматели.

Рассматриваемый критерий допустимости передачи спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража применяется только совместно с объективной арбитрабельностью. Справедлив вывод О.Ю. Скворцова о том, что третейскому суду по общему правилу безразличен правовой статус участников третейского разбирательства при условии, что материальные отношения между ними носят гражданско-правовой характер <5>.

--------------------------------

<5> Скворцов О.Ю. Публичный элемент в споре и арбитрабильность // Третейский суд. 2014. N 4. С. 82 -

83.

В соответствии с третьим критерием в международный коммерческий арбитраж споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, могут передаваться по соглашению сторон. Именно существование между сторонами действительного арбитражного соглашения является основным критерием, определяющим компетенцию по рассмотрению дела третейским судом. С его помощью также разграничиваются дела между третейскими и государственными судами. Подчеркнем, что в качестве основания для отнесения дела к компетенции третейского суда может рассматриваться только действительное и исполнимое арбитражное соглашение.

И, наконец, последний, четвертый критерий: на разрешение в международный коммерческий арбитраж могут передаваться только спорные дела - споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей; споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей. В международном коммерческом арбитраже не могут рассматриваться бесспорные дела, в том числе дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Таким образом, международным коммерческим арбитражем рассматриваются дела, в отношении которых имеется действительное и исполнимое третейское соглашение, по спорам сторон, возникающим из