В Руководстве для арбитров SCC (в ред. 2017 г.) отмечается, что задания административного секретаря не должны выходить за рамки организационных, канцелярских, административных функций, за исключением случаев, когда стороны договорились об ином. Состав третейского суда не вправе делегировать административному секретарю полномочия по принятию каких-либо решений <25>.

--------------------------------

<25> http://sccinstitute.com/media/185189/rus-guidelines-january-2017_-ru.pdf (дата посещения - 15.03.2018).

Комментаторы Арбитражного регламента ICC (2017) отмечают, что арбитры не могут делегировать свои основные обязанности другим лицам. Однако возможно, а иногда желательно поручить вспомогательные действия лицу, известному как административный секретарь. Передача определенных задач секретарю может способствовать арбитражу, помочь процессу продвигаться более динамично, экономить время и деньги в интересах сторон <26>.

--------------------------------

<26> Przygoda K., Kozlowska M. Administrative secretaries under the ICC Rules of Arbitration: http://www.codozasady.pl/en/administrative-secretaries-under-the-icc-rules-of-arbitration/ (дата посещения - 06.03.2018).

Весьма обширный обзор о роли секретарей в арбитраже был сделан Форумом молодых арбитров Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA) и отражен в соответствующем Руководстве <27>.

--------------------------------

<27> Young ICCA Guide on Arbitral Secretaries. The ICCA Reports N 1 / ICCA: http://www.arbitration-icca.org/media/3/14235574857310/aa_arbitral_sec_guide_composite_10_feb_2015.pdf (дата посещения - 06.03.2018).

Глава 10. СУБЪЕКТЫ ОТНОШЕНИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

10.1.Стороны

10.1.1.Понятие сторон и их правовой статус

Традиционно сторонами в контексте арбитража именуются истец и ответчик.

Закон об арбитраже в ст. 2 определяет стороны арбитража как 1) организации - юридические лица либо как 2) граждан, являющихся индивидуальными предпринимателями, или 3) физических лиц, которые предъявили исковое заявление в порядке арбитража в защиту своих прав и интересов (истцы) либо к которым предъявлен иск в порядке арбитража (ответчики). При рассмотрении корпоративных споров к сторонам присоединяются лица в качестве участников в предусмотренных законом случаях (истцы и ответчики корпоративных споров).

Основополагающее значение арбитражного соглашения обусловливает его центральную роль в арбитраже как средстве разрешения споров для его сторон. Распространение действия арбитражного соглашения только на его стороны, но не на иных лиц, непосредственно предусмотрено российским Законом о МКА, иностранными и ведущими международными актами в сфере международного арбитража. Это означает, что по общему правилу стороны арбитражного соглашения всегда могут быть сторонами арбитража, при этом не стороны арбитражного соглашения обычно не являются сторонами арбитража.

Этот классический принцип был сформулирован международным арбитражем по делу Banque Arabe: "В отличие от судебного разбирательства перед государственными судами, где любая заинтересованная сторона может быть привлечена к делу... в арбитраже только те, кто являются сторонами арбитражного соглашения...

могут участвовать в арбитражных разбирательствах либо как истцы, либо как ответчики" <1>.

--------------------------------

<1> Ad Hoc - UNCITRAL: Banque Arabe et Intenationale D'Investissement et al. v. Inter-Arab Investment Guarantee Corporation. Award of 17 November 1994 // Yearbook Commercial Arbitration. 1994. Vol. XXI. P. 13, 18.

Данный принцип в настоящее время не так строг. Допускаются ситуации, когда не только стороны, непосредственно подписавшие арбитражное соглашение, являются сторонами арбитража, но и лица, формально не имеющие отношения к арбитражному соглашению, могут быть признаны сторонами такого соглашения в силу применимого законодательства на основании таких правовых концепций, как правопреемство, прямые и подразумеваемые полномочия или согласие, представительство, доктрины группы компаний, альтер эго, "снятия корпоративной вуали" и т.д.

Влюбом случае, чтобы считаться надлежащей стороной арбитража, обычно необходимо наличие "идеальной совокупности", когда именно сторона арбитражного соглашения предъявляет или получает соответствующий иск, охватываемый арбитражным соглашением с другой стороной.

Варбитраже производство может быть прекращено в силу того, что иск предъявлен либо ненадлежащим истцом, либо к ненадлежащему ответчику, либо оба этих элемента имеют место. Поэтому важно понимать различие между правом на предъявление иска в порядке арбитража в защиту своих прав или получением такого иска ответчиком в порядке арбитража, что дает лишь первоначальное основание квалифицировать такие стороны как надлежащие стороны арбитража до момента рассмотрения вопроса о компетенции третейского суда разрешить спор.

Именно в рамках оценки третейским судом собственной компетенции по делу, в частности так называемой субъективной стороны арбитражного соглашения или личной компетенции (rationae personae) <2>, в ходе признания себя третейским судом, компетентным разрешать спор, имеет место, по сути, обязательное подтверждение (признание) судом статуса истца и ответчика как надлежащих сторон арбитража, реализующих свое право соответственно предъявить иск или отвечать по иску в рамках арбитражной процедуры.

--------------------------------

<2> Born G. Internatiyonal Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2014. Vol. I. P. 1407.

Консенсуальная природа арбитража задает по сравнению с обычным судебным разбирательством определенные ограничения для признания сторонами одного арбитража одних и тех же сторон, но действующих по разным арбитражным соглашениям, даже если эти соглашения связаны между собой, либо третьих лиц, не являющихся вообще сторонами арбитражного соглашения.

В соответствии с ГК РФ (п. 2 ст. 2, ст. 11) в России действует национальный режим в отношении права на судебную защиту гражданских прав, включая право на судебную защиту в третейском суде (арбитраже), в том числе с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Правила, установленные российским законодательством об арбитраже, применяются к иностранным лицам и апатридам в общем порядке, как и к российским субъектам права, если иное не предусмотрено федеральным законом.

С учетом этого процессуальная правосубъектность, т.е. способность иметь и осуществлять процессуальные права, нести и исполнять процессуальные обязанности, признается в равной мере за всеми лицами, обладающими правом на защиту в арбитраже своих прав и законных интересов.

Необходимым условием осуществления процессуальных прав в арбитраже является подтверждение стороной своего правового статуса и его проверка со стороны органа, администрирующего арбитраж, или третейского суда. Такая проверка основана на изучении правового статуса стороны согласно применимому личному закону юридического лица (ст. 1202 ГК РФ) или личному закону физического лица (ст. 1195 ГК РФ).

Кроме того, это изучение должно также подтвердить наличие субъектного критерия относимости спора к сфере международного коммерческого арбитража, а третейский суд должен признать себя компетентным рассмотреть такой спор (в случае подтверждения необходимых предметных критериев, указанных в законе). Речь идет об оценке статуса сторон, указанного в ст. 1 Закона об МКА: нахождение коммерческого предприятия хотя бы одной из сторон спора за границей либо наличие статуса иностранного инвестора в случаях, предусмотренных международными договорами России и федеральным законом.

Следует отметить, что Закон о МКА в редакции от 29 декабря 2015 г. по сравнению с его предыдущей

версией исключил из сферы международного коммерческого арбитража споры российских компаний с иностранными инвестициями между собой, что вряд ли является оправданным с точки зрения поддержания международного арбитража в России и создания гарантий иностранным инвесторам <3>.

--------------------------------

<3> Сейчас такие споры могут быть рассмотрены арбитражем по внутренним, а не международным спорам. См.: прил. 3 к Приказу ТПП РФ от 11.01.2017 N 6 "Правила арбитража внутренних споров" // СПС "КонсультантПлюс".

На практике проверка правового статуса стороны сводится к предоставлению стороной арбитража (юридическим лицом) выписки из соответствующего торгового реестра, нередко также иных (уставных, учредительных) документов, подтверждающих факт надлежащего учреждения организации и ее действительного функционирования, а также полномочий представителей на представление ее интересов. Как правило, презюмируется нахождение коммерческого предприятия стороны по месту регистрации организации; иное требует специального подтверждения.

В отношении физического лица могут быть представлены надлежащие копии паспорта или иного документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство и место пребывания лица, а также документ, подтверждающий статус индивидуального предпринимателя, если в соответствующей юрисдикции требуется обязательная регистрация данного статуса.

Проверка осуществляется органом, администрирующим арбитраж, на самой ранней стадии - при подаче стороной процессуальных документов в арбитраж и принятии дела к производству для определения вопроса о том, является ли она стороной соответствующего арбитражного соглашения, и при первоначальной оценке (prima facie review) того, является ли арбитраж компетентным рассмотреть спор, а указанные в процессуальных документах истцы и ответчики - надлежащими сторонами по делу <4>. В основном же вопрос о надлежащих сторонах арбитража рассматривается уже на более поздней стадии - непосредственно третейским судом в рамках разрешения вопроса о собственной компетенции по делу.

--------------------------------

<4> Так, согласно § 5 Правил арбитража МКС МКАС, если исковое заявление подано без соблюдения требований, предусмотренных Правилами, оно может быть прекращено.

Данная процедура важна для определения того, действительно ли лицо является стороной арбитражного соглашения, не было ли выбытия такой стороны из соответствующего обязательства, правильно ли обозначена и индивидуализирована сторона в процессуальных документах. Последнее значимо для избежания проблем с будущим исполнением арбитражного решения в иностранных юрисдикциях из-за ненадлежащей идентификации стороны. Например, зачастую недостаточно просто указать наименование и даже адрес стороны, могут потребоваться дополнительные средства идентификации, аналогичные российским ИНН или ОГРН. Недобросовестные лица могут зарегистрировать аналогичные подставные компании в иностранных юрисдикциях лишь для того, чтобы затруднить исполнение арбитражного решения, если в нем нет данных по четкой идентификации сторон, которые арбитры в основном черпают из процессуальных заявлений по делу самих же сторон.

Правовым консультантам надлежит тщательно отслеживать правовой статус другой стороны в ходе дела, чтобы избежать неприятных сюрпризов, например ликвидации ответчика в ходе разбирательств для вывода активов и злоупотребления правами.

В одном деле российская нефтяная компания вела арбитраж в МКАС при ТПП РФ против гибралтарской торговой компании, которая (как потом выяснилось) была исключена из реестра (strike off) перед началом арбитража, после получения претензии <5>. Однако при этом ее юристы продолжали вести дело в арбитраже, что нельзя было делать по гибралтарскому законодательству. Впоследствии факт исключения из реестра юристы гибралтарской стороны безуспешно пытались сначала использовать против попыток российской компании исполнить решение МКАС при ТПП РФ, а после срочного восстановления компании в корпоративном реестре Гибралтара - для противодействия процедуре признания и приведения в исполнение решения МКАС на Гибралтаре, равно как и в российских судах в рамках процедуры отмены решения МКАС.

<5> См.: общее описание дела (решение МКАС при ТПП РФ от 21.02.1997 N 373/1995): http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=375&step=Abstract (дата посещения - 06.03.2018). По законодательству Гибралтара (как и в большинстве правопорядков стран общего права) различаются исключение компании из реестра и ликвидация. В случае исключения компании из реестра компания окончательно ликвидируется по истечении определенного срока автоматически. На время исключения из реестра компания не освобождается от обязательств перед кредиторами, однако не вправе вести правовые разбирательства. При этом такая компания в любое время в течение исключения из реестра (до ликвидации) может быть восстановлена. В данном деле своевременный мониторинг статуса компании позволил бы более быстро и полно реализовать процессуальные права истца с учетом явно недобросовестных действий ответчика, которые, однако, не имели успеха.

Российское законодательство о международном коммерческом арбитраже, в отличие от наметившейся в последнее время тенденции российских арбитражных судов по введению ограничений на рассмотрение дел по субъектному признаку, не предусматривает ограничение отнесения спора к сфере международного коммерческого арбитража в случае отсутствия у стороны - физического лица статуса индивидуального предпринимателя.

Так, в п. 2 § 1 Правил арбитража МКС МКАС указана возможность рассматривать гражданско-правовые споры с участием физических лиц при соблюдении соответствующих предметных критериев компетенции. В опубликованной практике МКАС при ТПП РФ имеются дела, когда состав арбитража отказывался рассматривать спор именно из-за отсутствия предметной компетенции по Закону об МКА, но не из-за субъектного статуса физического лица, не имеющего регистрации в качестве индивидуального предпринимателя <6>.

--------------------------------

<6> При рассмотрении иска, предъявленного российским гражданином к финансовой компании, МКАС при ТПП РФ заключил, что в его предметную компетенцию не входит разрешение данного спора, так как сделка, названная сторонами инвестиционным контрактом с передачей в доверительное управление ответчика соответствующего денежного вклада истца и его возвращением ответчиком истцу через определенный период времени с начислением процентов, не относится к сфере международного коммерческого оборота, а носит сугубо бытовой (потребительский) характер, при этом истец не являлся ни де-юре, ни де-факто лицом, осуществляющим коммерческую (предпринимательскую) деятельность, и рассматривал заключенный с ответчиком контракт как потребительскую сделку. См.: Определение МКАС при ТПП РФ от 23.03.1995 N 362/1994 // Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий / Сост. и авт. коммент. М.Г. Розенберг. М., 1997.

Согласно ст. 4 Положения об Арбитражном центре РСПП в арбитраж, администрируемый Арбитражным центром, могут передаваться любые споры при условии, что такие споры могут быть предметом арбитража в соответствии с применимым к арбитражу законодательством и международными договорами.

Сторонами арбитража могут быть физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, публично-правовые образования, а также любые другие субъекты, в том числе не являющиеся юридическими лицами, но которые в силу их статуса по закону учреждения вправе быть истцом и ответчиком.

Данный подход полностью отвечает общей линии в праве международного арбитража на снятие субъектных ограничений в сфере отнесения споров к международному коммерческому арбитражу, что подтверждается отсутствием субъектных ограничений в современных ведущих арбитражных регламентах (МТП, ЛМТС, SCC, SIAK, Гонконгского международного арбитражного центра (ГМАЦ) и др.), например, связанных с требованиями о рассмотрении споров только с участием физических лиц, имеющих статус предпринимателей.

В действующем российском законодательстве о международном арбитраже сформулирован принцип равного отношения к сторонам и предоставления им всех возможностей для изложения своей позиции <7>. Данный принцип является общепризнанным в международном коммерческом арбитраже <8>, а его положения настолько серьезными, что его нарушение может повлечь отмену или отказ в признании или исполнении арбитражного решения.

<7> См.: ст. 18 Закона о МКА, ст. 18 Закона об арбитраже. Характерно, что в ст. 18 Закона об арбитраже законодатель прямо отказался от ранее использовавшейся формулировки данного принципа как "процессуального равенства" сторон в Законе о третейских судах и определил применение более гибкого и нюансированного выражения - "равное отношение к сторонам", также применимого и к арбитражу внутренних споров.

<8> Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: Постатейный научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под. ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 77 - 82 (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2).

Право на равное отношение также традиционно означает недопустимость любых видов незаконной дискриминации сторон, в том числе по признаку гражданства, национальности, места жительства, пола, расы, языка, религиозных, политических и иных убеждений, социального происхождения и т.д. <9>.

--------------------------------

<9> Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure / Пер. с англ. Е.А. Виноградовой, М.А. Филатовой. М., 2011. С. 12 - 13.

По общему правилу, стороны имеют равные права, включая, в частности, такие специфические "арбитражные" права, как избрание (назначение) арбитра и заявление отводов арбитру, заявление в суд отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, заявление возражений против признания арбитражного решения и т.д.

Равенство, естественно, также распространяется и на общие права сторон по изложению своих позиций, представлению своих объяснений по делу в рамках отстаивания и защиты своих прав: представление письменной позиции по делу и доказательств в ее поддержку, участие в их исследовании, заявление ходатайств, выступление в устном слушании, представление третейскому суду своих доводов и объяснений, соединение нескольких требований в одном иске, заявление требований об объединении арбитражных разбирательств по нескольким делам, право назначить и действовать через представителя, привлечение в дело третьих лиц, заявление о принятии обеспечительных мер, заключение мирового соглашения, требование обеспечения конфиденциальности арбитража и т.д.

Характерно, что в российском законодательстве о международном арбитраже принцип равенства сформулирован как принцип "равного отношения к сторонам" в отличие от его обозначения как процессуального равноправия сторон в российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве (ст. 7 АПК РФ, ст. 6 ГПК РФ). Это прямо связано с автономией сторон в арбитраже и диспозитивным характером арбитража, существенно отличающим его от судебной процедуры и допускающим по взаимному согласию сторон ограничения полного процессуального "равновесия" в их деятельности.

Так, стороны при определенных обстоятельствах могут ограничить в арбитражном соглашении право на инициирование арбитража лишь для одной из сторон арбитражного соглашения посредством включения так называемых односторонних (опционных, асимметричных) арбитражных оговорок, дающих право лишь одной из сторон по своему выбору начинать арбитраж или судебное разбирательство (гибридные оговорки). Данные оговорки широко распространены и в целом признаются в международном арбитражном праве и практике <10>.

--------------------------------

<10> См.: Барбе Ж., Рошер П. Опционные оговорки о способах разрешения споров: анализ с точки зрения французского и английского права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 110 - 126; Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в английском и американском праве // Адвокат. 2014. N 12. С. 61 - 68.

В российском праве, однако, такая возможность, как это было установлено судами по известному делу

ЗАО "Сони Эриксон Мобайл Коммюникейшнз Рус" v. ООО "Русская Телефонная Компания", была исключена. По данному делу Президиум ВАС РФ со ссылкой на принцип равных процессуальных возможностей