Арбитр, назначенный истцом, продолжил участие в разбирательстве.

После вынесения решения в пользу Dutco ответчики подали заявление о признании решения недействительным в связи с нарушением принципа равноправия сторон. Суд кассационной инстанции согласился с мнением ответчиков о том, что решение нарушает принцип равенства сторон арбитражного разбирательства, и удовлетворил заявление.

Несмотря на неоднозначную оценку решения суда, несколько лет спустя Регламент ICC претерпел изменения в части, касающейся правил разбирательств с множественностью сторон: так, в редакцию Регламента 1998 г. было введено положение о том, что в случае отсутствия соглашения сторон относительно кандидатуры арбитра Суд ICC обладает правом назначить самостоятельно всех трех арбитров и выбрать из них председателя. Данное правило содержится и в актуальной редакции Регламента ICC.

Впоследствии правила о разрешении споров большинства ведущих арбитражных учреждений претерпели аналогичные изменения. Правила арбитража МКС МКАС содержат особое регулирование: в соответствии с ч. 8 § 16 в случае множественности лиц на стороне истца или ответчика как лица на стороне истца, так и лица на стороне ответчика избирают по соглашению между собой по одному арбитру. При недостижении соглашения между лицами на стороне истца или ответчика арбитр назначается Комитетом по назначениям, который вправе осуществить назначение арбитра и за другую сторону. В таком случае полномочия избранного другой стороной арбитра прекращаются.

Таким образом, Правила арбитража МКС МКАС предоставляют Комитету по назначениям право выбора либо ограничиться назначением арбитра за сторону, не пришедшую к единому мнению, либо произвести назначение за обе стороны.

10.6. Лица публичного права в арбитражном разбирательстве

Вопрос о возможности участия государства в арбитражном соглашении решен положительно как минимум с конца XIX столетия. В ст. 19 Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений 1899 г. прямо предусматривалась передача в обязательный арбитраж любых споров, которые договаривающиеся стороны, среди которых была Российская империя, посчитали бы возможными передать на его рассмотрение. Стороны арбитража имели право назначать агентов и адвокатов в качестве своих представителей (ст. 37). Этим же актом была учреждена ППТС в Гааге. На смену Гаагской конвенции 1899 г. пришла Гаагская конвенция о мирном решении международных столкновений 1907 г., в которой содержались положения о международном арбитраже <88>. В ч. 1 ст. II Европейской конвенции 1961 г. для юридических лиц, которые по применимому к ним национальному закону рассматриваются как "юридические лица публичного права", предусматривается возможность заключать арбитражные соглашения.

--------------------------------

<88> В 1942 г. Правительство СССР заявило, что будет соблюдать Гаагские конвенции на основе взаимности (циркулярная нота советского правительства от 27 апреля 1942 г.). МИД СССР в своей Ноте правительству Нидерландов от 7 марта 1955 г. подтвердил, что советское правительство признает ратифицированные Гаагские конвенции и Декларации 1899 и 1907 гг. в той мере, в какой эти Конвенции и Декларации не противоречат Уставу ООН, если они не были изменены или заменены последующими международными соглашениями, участником которых является СССР:

http://www.conventions.ru/view_base.php?id=21199 (дата посещения - 10.03.2018).

В соответствии с п. 1 ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в гражданском обороте и в суде выступают органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Рассматривая положение государственного чиновника как выразителя государственной воли, Леон Дюги отмечал, что "...нельзя говорить ни о субъективном обязательстве, ни о субъективном праве, принадлежащих чиновнику. Это законное, активное и пассивное положение налагает на чиновника ряд полномочий и обязанностей, составляющих то, что называется публичной функцией" <89>.

--------------------------------

<89> Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 626 - 627.

Вч. 1 ст. 110 Конституции России предусмотрено, что исполнительную власть в Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации. Согласно п. 118 Регламента Правительства Российской Федерации в случае предъявления в суд общей юрисдикции и в арбитражный суд (кроме Верховного Суда Российской Федерации) исковых или иных требований к Правительству представление интересов Правительства в суде осуществляют без дополнительного поручения федеральные министерства, иные федеральные органы исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Президент Российской Федерации или Правительство, на основании направленных им Аппаратом Правительства документов, поступивших в Правительство, а также сотрудники Аппарата Правительства по доверенности. Нетрудно заметить, что международные арбитражи и третейские суды не упомянуты в качестве форумов, в которых участие органов исполнительной власти допускается в силу одних лишь имеющихся у них правомочий и функций.

Вп. 120 Регламента Правительства Российской Федерации среди перечня полномочий представителей Правительства, связанных с выступлением в соответствующем суде, нет права на передачу дела в третейский суд (арбитраж). Если федеральный орган исполнительной власти назначает представителей Правительства в суде из числа лиц, состоящих в штате органов исполнительной власти (центральном аппарате, территориальных и иных органах), либо привлекает адвокатов, их полномочия определяются в доверенности, которую подписывает руководитель соответствующего федерального органа исполнительной власти.

Всоответствии с п. 6 ст. 1217.1 ГК РФ, если иное не вытекает из закона или существа отношений, при отсутствии в доверенности иных указаний считается, что в объем полномочий представителя входит среди прочего определение порядка заключения соглашений о передаче споров в государственный или третейский суд. Вместе с тем в п. 7 той же статьи указано, что ее положения не распространяются на отношения представительства, основанные на указании закона либо акте уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления.

Специальной правоспособности государственных органов в отведенной им сфере недостаточно для того, чтобы заключить арбитражное соглашение, поскольку оно является особого рода сделкой, влекущей необратимую трансформацию процедуры разрешения текущего или будущего спора с государственным участием, которая создает особые правоотношения и влечет определенные специфические обязательства (как, например, обязательство уплатить аванс на арбитражные расходы при подаче иска, компенсировать издержки на арбитраж проигравшей стороне и др.).

Как правило, заключение соглашения на арбитраж по сложным контрактам с государственным участием, рассчитанным на многолетнее применение (например, соглашения о разделе продукции в нефтегазовой сфере), сопровождается одновременным подписанием оговорки об отказе государства от юрисдикционного иммунитета, а также от будущих возражений со ссылкой на иммунитет при приведении в исполнение арбитражного решения (отказ государства от иммунитета против исполнения арбитражного решения, которое может быть вынесено против него, позволяет обратить взыскание на его имущество, находящееся на территории другого государства) <90>. Только такой "комплексный" подход позволяет сделать арбитражную процедуру осуществимой, а будущее арбитражное решение - признаваемым в странах, подписавших Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. Естественно, оговорка об ограничении (снятии) иммунитета от имени государства, чтобы породить юридически значимые последствия, также должна быть предварительно согласована с Правительством Российской Федерации или специально уполномоченным им органом.

--------------------------------

<90> См. более подробно: Кайсин Д.В. Иммунитет государства и защита иностранных государственных капиталовложений в России // Закон. 2015. N 5. С. 158 - 163.

Таким образом, право представления интересов Правительства Российской Федерации в судах общей юрисдикции и/или арбитражных судах не подразумевает, если это касается государства и Правительства Российской Федерации как юридического субъекта, право заключать от их имени без специального правомочия (поручения) арбитражные соглашения и выступать в качестве их представителей в международных арбитражах и внутренних третейских судах.

Важно учитывать, что ссылка на отсутствие правомочий на подписание арбитражного соглашения в арбитражном разбирательстве далеко не всегда ведет к признанию отсутствия юрисдикции (компетенции)

арбитража. Скорее, наоборот, исходя из мировой практики презюмируется, что государственный орган обладает соответствующими правомочиями. Бремя доказывания обратного лежит на государстве и его агентах. Для того чтобы констатировать отсутствие компетенции, необходимо, чтобы другая сторона по арбитражной оговорке знала либо должна была знать о том, что у подписывающего арбитражное (третейское) соглашение должностного лица нет права это делать.

Вмеждународной практике арбитражных (третейских) разбирательств общепринятым является подход, согласно которому практика рассмотрения предыдущих дел, в которых поднимались аналогичные процессуальные вопросы, пользуется заслуженным авторитетом, в особенности если по тому или иному спорному вопросу, помимо арбитражного решения, приняты последующие решения государственных судов. Применительно к рассматриваемым проблемам нужно отметить как минимум два дела, до сих пор широко обсуждаемых в научной литературе.

Вделе Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan рассматривался вопрос о том, может ли арбитражное соглашение компании из Саудовской Аравии Dallah с пакистанским Awami Hajj Trust рассматриваться как заключенное непосредственно с правительством Пакистана и, как следствие, связывающее последнее относительно способа и порядка разрешения спора. В 1995 г. Dallah подписала соглашение с Министерством по религиозным делам правительства Пакистана о размещении для проживания пилигримов - мусульман, предпринимающих хадж. При этом соглашение, содержащее оговорку об арбитраже по Регламенту ICC в Париже, было включено в договор с Awami Hajj Trust. В 1996 г., после смены правительства в Пакистане, траст был ликвидирован. В дальнейшем Dallah предъявила иск напрямую к правительству Пакистана о компенсации за нарушение контракта. Трибунал из трех арбитров, среди которых были двое судей - лорд Мастилл (назначен Dallah) и Насим Хасан Шах (назначен Пакистаном), признал юрисдикцию для рассмотрения спора, посчитав, что подлинной стороной контракта было именно правительство Пакистана, и взыскал в пользу Dallah 20,5 млн дол. США убытков. Затем вопрос об исполнимости

идействительности арбитражного решения был поставлен перед английским и французскими судами, которые на основе применимого к процедуре арбитража французского права приняли прямо противоположные решения.

Английский суд посчитал, что арбитражное соглашение не связывало правительство Пакистана. В решении Верховного суда Великобритании, который поддержал выводы нижестоящих судов об отсутствии арбитражного соглашения между Dallah и государством, отмечено отсутствие общего намерения (применительно к принципам права Франции) считать правительство Пакистана связанным арбитражным соглашением, в связи с чем решение трибунала не подлежит исполнению <91>.

--------------------------------

<91> Dallah Real Estate and Tourism Holding Company (Appellant) v. The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan (Respondent), § 132, [2010] UKSC 46: https://www.supreme-court.uk/cases/docs/uksc-2009-0165-judgment.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

Затем французский Апелляционный суд, куда правительство Пакистана обратилось с заявлением об оспаривании арбитражного решения, признал, что арбитражная оговорка должна рассматриваться как обязывающая правительство, что привело к оставлению решения без изменения и взысканию с правительства Пакистана судебных издержек. Как отмечается в одном из анализов решения, расхождение между французским и английским подходами выразилось в оценке доказательств и веса, который нужно было дать некоторым документам (преддоговорные переговоры и переписка), указывавшим, по мнению арбитров, с чьим мнением согласились французские судьи, на то, что правительство Пакистана "вело себя так, как будто это был его контракт" и "как подлинная сторона от Пакистана в экономическом аспекте" <92>.

--------------------------------

<92> London Says "No" and Paris Says "Oui" on Enforcement: Contrasting the English and French Court Decisions in Dallah v. Pakistan, 19.11.2011: https://www.mayerbrown.com/pt/publica-tions/detailprint.aspx?publication=4728#two (дата посещения - 10.03.2018).

В деле Norsk Hydro ASA v. State Property Fund of Ukraine рассматривался вопрос о том, является ли Украина надлежащей стороной по арбитражному соглашению, содержащемуся в контракте между норвежской компанией Norsk Hydro и Фондом государственного имущества Украины по поводу управления украинским

обществом "ТрансИнвестСервис". Имея на руках арбитражное решение SCC на сумму 16 млн дол. США против Украины как солидарного с Фондом имущества ответчика, истец добился в английском суде обеспечительных мер по аресту средств, предназначенных для выплаты долга по суверенным облигациям Украинского государства на счете в Deutsche Bank в Лондоне. В дальнейшем арест денежных средств государства был отменен, в том числе со ссылкой на обязательные правила Закона Великобритании "О государственном суверенитете" 1978 г., а также на недопустимость отхода от смысла и содержания арбитражного решения, принятого в отношении одного, а не нескольких ответчиков <93>.

--------------------------------

<93> При принятии обеспечительных мер английский суд первоначально рассматривал Украину и Фонд государственного имущества в качестве самостоятельных субъектов, что расходилось с буквальным смыслом резолютивной части арбитражного решения. См.: решение от 18.10.2002; [2002] APP. L. R. 10/18: http://www.nadr.co.uk/articles/published/ArbitrationLReports/Norsk%20v%20Ukraine%202002.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

Как показывают приведенные решения, в случае возникновения арбитражного спора с участием государственного учреждения вопрос о том, является ли само государство связанным арбитражным соглашением, может не иметь однозначного ответа и требовать подробного анализа многих фактов и обстоятельств, связанных с подписанием договора. Существенное значение могут иметь также участие или неучастие государства в арбитражном споре, а также своевременное заявление возражений по юрисдикции либо заявление возражений на стадии приведения решения в исполнение (если государство не участвовало в арбитраже).

Механизм вступления государства в лице федеральной исполнительной власти в арбитражное разбирательство (вкратце, на примере РФ) выглядит следующим образом. Если Российская Федерация привлечена к участию в арбитражном разбирательстве в качестве ответчика, то, как правило, если в контракте не поименовано в качестве уполномоченного представителя какое-либо учреждение или государственный орган, иск по сложившейся практике направляется непосредственно Правительству РФ.

Получив иск и материалы к нему, Аппарат Правительства направляет документы тому федеральному органу власти, который ранее был назначен Правительством РФ ответственным за ту или иную проблематику, либо в тот государственный орган, в чьи правомочия входят вопросы, затрагиваемые в иске. После получения и первичного анализа материалов уполномоченный орган, если разбирательство предполагается в международном арбитраже и на иностранном языке, приступает к выбору юридического консультанта для представления интересов в процессе.

Выбор и назначение юридического консультанта осуществляются в соответствии с законодательством о государственных закупках по одной из предусмотренных им процедур: либо по конкурсу, либо путем закупки у единственного поставщика. В течение последних лет защиту интересов Российской Федерации в международных арбитражных разбирательствах по поручениям Министерства юстиции России, Министерства финансов России, Федерального агентства по управлению государственным имуществом и других уполномоченных органов федеральной исполнительной власти выполняют ведущие российские и зарубежные юридические фирмы <94>.

--------------------------------

<94> Так, по сообщениям СМИ, представление интересов Российской Федерации в арбитраже по искам бывших акционеров НК "ЮКОС" по Энергетической хартии осуществляла юридическая фирма Cleary Gottlieb, Steen & Hamilton (Дело ЮКОСа угрожает приватизации: https://www.gazeta.ru/business/2016/08/08/10109981.shtml (дата посещения - 10.03.2018)). На защиту интересов Российской Федерации против исполнения арбитражного решения на сумму свыше 50 млрд дол. США по указанному делу была нанята международная юридическая фирма White & Case. Санкт-Петербургское адвокатское бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры" было определено юридическим консультантом по представлению в 2016 г. интересов Российской Федерации в арбитражном споре с индийскими акционерами совместного российско-индийского предприятия по производству диоксида титана и других титановых продуктов (распоряжение Правительства РФ от 13.07.2016 N 1497-р: http://kremlin-moscow.com/148729 (дата посещения - 10.03.2018)).

Закупка юридических услуг для государственных нужд у единственного поставщика должна быть