подкреплены материальной санкцией, а потому, в отличие от иных мер, не нуждаются в принудительном исполнении;

--------------------------------

<22> Данный вид обеспечения прямо закреплен в ряде арбитражных законов (в основном из стран общего права: английский Закон "Об арбитраже" (ст. 38 (3)); Закон Сингапура "О международном арбитраже" (ст. 12 (1)

(a) и 12 (4)); австралийский Закон "О международном арбитраже" (§ 23K); Арбитражный ордонанс Гонконга (§ 56

(1) (a)); см. также Модельный закон ЮНСИТРАЛ (ст. 17 (2) (c)) и арбитражные регламенты: Регламент LCIA (2014) (ст. 25 (2)); Регламент SCC (2017) (ст. 38); Регламент Бельгийского центра по арбитражу и медиации CEPANI (2013) (ст. 27 (1)); Регламент Нидерландского арбитражного института NAI (2010) (ст. 37 (1), 38 (1)).

- антиисковые меры (anti-suit injunction), заключающиеся в запрете стороне инициировать параллельные судебные разбирательства вопреки арбитражному соглашению. Хотя, по мнению некоторых авторов, полномочие арбитража на принятие таких мер является неоспоримым <23>, их практическая реализация будет целиком зависеть от того, работает ли данный институт в юрисдикции, куда подается параллельный иск. Например, в Российской Федерации данный институт пока еще не воспринят в законодательстве и судебной практике <24>. В то же время в ряде государств, в особенности стран общего права, антиисковые обеспечительные меры являются одним из традиционных юридических механизмов для предотвращения параллельных разбирательств (в Англии, США, Канаде, Австралии) <25>.

--------------------------------

<23> Born G. Op. cit. P. 2503.

<24> Ядыкин А.И. Институт "антиисковых обеспечительных мер" (anti-suit injunctions) и возможность его применения российскими судами в связи с осуществлением третейского разбирательства // Новые горизонты международного арбитража: Сб. ст. / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М., 2013.

<25> Ходыкин Р.М. Антиисковые обеспечительные меры в цивилистическом процессе и международном арбитраже // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber amicorum в честь Н.Г. Елисеева, О.Н. Зименковой, А.А. Костина / Сост. и науч. ред. Е.В. Вершинина, Е.В. Кабатова, С.Н. Лебедев, А.И. Муранов. М., 2013. С. 274 - 297.

11.4. Процедура принятия и реализации обеспечительных мер

Момент подачи заявления о принятии обеспечительных мер, принимаемых арбитражем. По общему правилу, обеспечительные меры могут приниматься арбитражем в любой момент арбитражного разбирательства до вынесения финального решения. Однако зачастую обеспечительные меры требуют незамедлительных действий, в то время как принятие иска и назначение состава арбитров занимает время, в течение которого недобросовестная сторона может вывести спорные активы или предпринять иные действия, которые сделают исполнение будущего решения невозможным.

Для таких случаев регламенты ряда арбитражных институтов предусматривают возможность ходатайствовать об обеспечительных мерах еще до формирования третейского суда <26>, причем как до подачи просьбы об арбитраже (ICC (2017), SCC (2017)), так и после (ICDR (2014), SIAC (2016), HKIAC (2013)). Например, ст. 29 Регламента ICC (2017) устанавливает, что сторона, которая нуждается в срочных промежуточных или обеспечительных мерах, принятие которых не терпит до формирования третейского суда, может ходатайствовать о принятии таких мер чрезвычайным арбитром. Ходатайство может быть подано до момента передачи дела составу арбитров, причем даже до подачи просьбы об арбитраже <27>. Президент ICC назначает чрезвычайного арбитра в максимально короткие сроки, обычно в течение двух дней после получения Секретариатом ICC ходатайства <28>. Чрезвычайный арбитр издает приказ по результатам рассмотрения ходатайства о принятии обеспечительных мер не позднее 15 дней <29> с момента передачи ему дела <30>.

--------------------------------

<26> Впервые данный институт был закреплен в Правилах ICDR AAA, в дальнейшем он был воспринят ведущими арбитражными институтами мира, такими как ICC, SCC, SIAC, HKIAC, CIETAC.

<27> В этом случае заявитель должен подать просьбу об арбитраже в течение 10 дней с момента

получения Секретариатом ходатайства: п. 6 ст. 1 Регламента о чрезвычайном арбитре (Прил. V к Регламенту ICC (2017)).

<28> Пункт 1 ст. 2 Регламента о чрезвычайном арбитре (Прил. V к Регламенту ICC (2017)).

<29> Президент может продлить этот срок по мотивированной просьбе чрезвычайного арбитра или по собственной инициативе, если посчитает необходимым: п. 4 ст. 6 Регламента о чрезвычайном арбитре (Прил. V к Регламенту ICC (2017)).

<30> В регламентах иных арбитражных институтов существуют и более сжатые сроки на данную процедуру. Для сравнения Регламент SCC (2017) устанавливает 24 ч на назначение чрезвычайного арбитра: ст. 4 (1) Прил. II "О чрезвычайном арбитре" к Регламенту SCC и 5 дней на вынесение им приказа по существу вопроса (Там же, ст. 8 (1)).

В Российской Федерации Закон о МКА устанавливает право сторон предусмотреть соглашением, что до того, как состав арбитров будет сформирован, ПДАУ вправе распорядиться о принятии обеспечительных мер, которые оно считает необходимыми (п. 2 ст. 17). В ст. 10 Положения о МКАС при ТПП РФ (Приложение I к Закону о МКА) закреплено право председателя МКАС распорядиться о принятии обеспечительных мер по просьбе стороны до принятия иска <31>. Представляется, что выбор сторонами МКАС при ТПП РФ в качестве арбитражного института будет означать согласие сторон на такую процедуру получения предварительных обеспечительных мер.

--------------------------------

<31> См. также: п. 5 Положения о МАК при ТПП РФ (Прил. II к Закону о МКА).

Порядок рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер, принимаемых арбитражем.

Рассмотрение заявлений о принятии обеспечительных мер осуществляется с участием обеих сторон, которым предлагается заявить свои доводы и возражения по существу данного вопроса. Принятие обеспечительных мер ex parte (без участия сторон) в арбитраже не допускается даже при рассмотрении вопроса чрезвычайным арбитром <32>.

--------------------------------

<32> В качестве исключения можно назвать ст. 26 (3) Швейцарского регламента международного арбитража, которая предусматривает, что арбитр может "в исключительных обстоятельствах" рассмотреть дело без уведомления другой стороны, однако при условии, что такое уведомление будет сделано одновременно с принятием предварительного постановления и что другой стороне незамедлительно будет предоставлена возможность представить свои пояснения. Аналогично Регламент Мексиканской ТПП (Mexico City National Chamber Commerce Arbitration Rules) устанавливает, что арбитры вправе по заявлению стороны принять обеспечительные меры и только после этого уведомить сторону, в отношении которой они применяются (ст. ст. 31B, 31C).

Вопрос о возможности рассмотрения заявлений о принятии обеспечительных мер ex parte долгое время являлся предметом дискуссий в арбитражном сообществе. С одной стороны, уведомление о поданном заявлении может дать недобросовестному оппоненту шанс предпринять действия, после которых обеспечительные меры уже не будут иметь смысла. С другой стороны, существенной характеристикой арбитража является равенство сторон, а также право обеих сторон быть выслушанными, что несовместимо с принципом ex parte.

Данный вопрос горячо обсуждался в 2001 г. при подготовке новой редакции Типового закона <33>. В итоге в 2006 г. в Типовом законе ЮНСИТРАЛ был закреплен институт предварительного постановления, которое представляет собой временный ограничительный приказ, выносимый ex parte и предваряющий рассмотрение заявления о принятии основных обеспечительных мер (ст. 17B). Так, если стороны не договорились об ином, сторона может без уведомления другой стороны представить просьбу о принятии обеспечительной меры вместе с ходатайством о вынесении предварительного постановления, предписывающего какой-либо стороне не наносить ущерба целям запрашиваемой обеспечительной меры. При наличии оснований состав арбитров принимает такое предварительное постановление и только после этого дает возможность оппоненту заявить

возражения. Предварительное постановление действует 20 дней, имеет обязательную силу для сторон, однако не подлежит приведению в исполнение в судебном порядке.

--------------------------------

<33> 52. U.S. position paper to UNCITRAL re ex parte interim measures in arbitration (September 2004): https://www.state.gov/s/l/2004/78113.htm (дата посещения - 10.03.2018); Houtte H. van. Ten Reasons Against a Proposal for Ex Parte Interim Measures of Protection in Arbitration // LCIA Arbitration International Journal. 2004. Vol.

20.Iss. 1. P. 85 - 96.

Внастоящий момент государства не спешат включать аналогичные нормы в свои арбитражные законы. В качестве исключения можно назвать § 37 Арбитражного ордонанса Гонконга, в котором ст. 17B Типового закона ЮНСИТРАЛ была полностью воспроизведена.

Форма решения о принятии обеспечительных мер, принимаемых арбитражем. Принятие или отказ в принятии обеспечительных мер могут быть оформлены в виде процессуального приказа или промежуточного решения <34>. Конкретная форма в регламентах и арбитражном законодательстве редко устанавливается, и данный вопрос оставляется на усмотрение арбитров. Чаще всего арбитры выбирают форму процессуального приказа, так как к ней предъявляется меньше формальных требований, чем к решению (например, приказ может быть подписан единолично председательствующим арбитром, для приказа не обязательно подробное изложение мотивировки) <35>. В доктрине высказывается точка зрения, что форма акта, которым принимаются обеспечительных меры, имеет существенное значение, так как промежуточное решение, в отличие от процессуального приказа, имеет больше шансов на принудительное исполнение и, соответственно, является более предпочтительным для заявителя <36>. Однако в реальности арбитражные законы редко устанавливают разные режимы для разных форм решений о принятии обеспечительных мер: как будет показано далее, арбитражные обеспечительные меры либо в принципе не признаются государственными судами и не подлежат принудительному исполнению, либо признаются независимо от того, приняты они в форме промежуточного решения или в форме приказа <37>. Кроме того, в последнее время закрепился подход, в соответствии с которым судам следует обращать внимание на суть, а не на форму рассматриваемого акта <38>.

International, 2003. С 23. § 23 - 76; Redfern А. Interim Measures // The leading arbitrators' guide to international arbitration / Ed. by L.W. Newman, R.D. Hill. New York, 2008. P. 236; Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. М., 2013.

International Commercial Arbitration Under the ICC, AAA, LCIA and UNCITRAL Rules // American Review of International Arbitration. 1999. Vol. 10. P. 130. Кроме того, некоторые регламенты устанавливают специальные процедуры оформления решений. Например, ст. 34 Регламента ICC (2017) устанавливает, что все арбитражные решения (как окончательные, так и промежуточные) должны быть проверены Международным арбитражным судом ICC. Арбитражное решение не подписывается составом арбитров, пока оно не одобрено этим судом по его форме.

<36> Lew J.M., Mistelis L.A., Op. cit.

<37> Born G. Op. cit. P. 2507.

<38> Например, как указал Сингапурский суд в деле PT Pukuafu Indah and others v. Newmont Indonesia Ltd and another ([2012] SGHC 187), "при выявлении, является ли приказ "решением", необходимо оценить его сущность, а не то, какое название ему дал трибунал". См.: http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-judgments/15008-pt-pukuafu-indah-an d-others-v-newmont-indonesia-ltd-and-another-2012-sghc-187 (дата посещения - 13.03.2018).

Исполнение обеспечительных мер, принятых арбитражем. Исследования в сфере арбитража показывают, что в большинстве случаев (62%) стороны добровольно соблюдают меры, принятые арбитражем

<39>. Причина кроется в том, что стороны обычно избегают представать в неблагоприятном свете перед арбитрами - людьми, которые принимают решение по существу дела. Принято считать, что только "храбрые (или безрассудные)" <40> оппоненты отважатся проявить неуважение к приказам состава арбитров, учитывая, что по существу дела стороны обычно пытаются представить себя добросовестными лицами, с которыми несправедливо обошлись оппоненты. Однако случаи несоблюдения мер также встречаются, поэтому вопросы о применении санкций и о принудительном исполнении подлежат тщательному анализу.

--------------------------------

<39> 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process / Queen Mary University of London; The School of International Arbitration: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2012_International_Arbitration_Survey.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

<40> International Arbitration / N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter. 6th ed. Oxford University Press, 2015. § 7.29.

Что касается санкций в рамках арбитража, состав арбитров может возложить на недобросовестную сторону арбитражные и юридические расходы, возникшие в связи с принятием обеспечительных мер и их несоблюдением, независимо от исхода дела по существу <41>. Кроме того, третейский суд может взыскать с нарушителя убытки, возникшие вследствие несоблюдения арбитражного приказа <42>.

--------------------------------

<41> International Arbitration. § 8 - 13.

<42> Например, убытки в виде упущенной выгоды, возникшей вследствие отказа стороны продолжать исполнять договор вопреки принятым обеспечительным мерам о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Что касается принудительного исполнения, обеспечительные меры, как, впрочем, любые меры и решения, принимаемые арбитражем, не обладают исполнительной силой сами по себе: для их принудительного исполнения необходимо обращаться в государственный суд. Однако в отличие от арбитражных решений исполнение решений (приказов) о принятии обеспечительных мер может породить ряд правовых проблем.

Согласно преобладающей точке зрения <43>, Нью-Йоркская конвенция 1958 г. не применяется к промежуточным решениям и приказам (включая обеспечительные меры), так как обязательным требованием к подлежащему исполнению решению является его окончательный характер (пп. "е" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции). Данный подход практикуется в большинстве юрисдикций (за редким исключением) <44>. Следовательно, возможность признания и приведения в исполнение промежуточных решений о принятии обеспечительных мер будет зависеть от того, имеются ли в процессуальном законодательстве каждой конкретной юрисдикции специальные нормы о признании и приведении в исполнение промежуточных решений (приказов) или решений (приказов) о принятии обеспечительных мер в частности.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.Р. Карабельникова "Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г." включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<43> International Council for Commercial Arbitration. ICCA's Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges. The Hague, 2011. P. 18; Fry J., Greenberg S., Mazza F. The Secretariat's Guide to ICC Arbitration // ICC Publication. 2012. N 729. P. 291; Berg J.A. van den. The 1958 New York Arbitration Convention Revisited. ASA/IBA Conf. Zurich, 2000; Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 64.

<44> Например, суды США неоднократно признавали, что арбитражные приказы о принятии обеспечительных мер являются окончательными, в том смысле что ими завершается разрешение отдельного вопроса об обеспечительных мерах: Southern District of New York. Yahoo! Inc. v. Microsoft Corp., N 13 CV 7237 (PART I) 983 F. Supp. 2d 310 (2013) United States District Court, S.D. New York. October 21, 2013; Ecopetrol S.A. and Korea National Oil Corporation v. Offshore Exploration and Production LLC, N 14-cv-529 (S. D. N.Y. Sept. 10, 2014).

Далеко не все национальные законодательства содержат такие нормы. Возможность исполнения арбитражных обеспечительных мер в государственном суде предусмотрена, например, в законодательстве Германии (§ 1041, 1062 (2) ГПК Германии), Австрии (§ 593, 577 (2) ГПК Австрии), Англии <45>. При этом Германия была первой страной, предусмотревшей принудительное исполнение обеспечительных мер судом, независимо от места их вынесения арбитражем <46>.

--------------------------------

<45> § 42 (1) английского Закона "Об арбитраже" предусматривает, что суд может обязать стороны исполнить окончательный приказ (peremptory order) трибунала о принятии обеспечительных мер либо по требованию самого трибунала, либо по требованию сторон с разрешения трибунала. Возможность принудительного исполнения предусмотрена и в отношении обеспечительных мер, принятых трибуналами за пределами Англии (Interim Measures in International Arbitration / Ed. by L.W. Newman, C. Ong. Juris Publishing, Inc., 2014. Ch. 13. P. 269).

<46> Schaefer J. New Solutions for Interim Measures of Protection in International Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong Law Compared // Electronic Journal of Comparative Law. August 1998. Vol. 2.2: http://www.ejcl.org/22/art22-2.html (дата посещения - 10.03.2018).

Для целей гармонизации в 2006 г. в Типовой закон ЮНСИТРАЛ были внесены поправки, установившие в том числе механизм приведения обеспечительных мер в исполнение. В ст. 17H был закреплен общий принцип, согласно которому обеспечительная мера может быть приведена в исполнение по обращению к компетентному суду, если составом арбитров не установлено иное, причем независимо от того, в какой стране была присуждена такая мера.

Согласно данным ЮНСИТРАЛ, на сегодняшний момент данные нормы восприняли 19 юрисдикций, среди которых Австралия, Новая Зеландия, Ирландия, Литва и др. <47>.

--------------------------------

<47> См.: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html (дата посещения - 10.03.2018).

В Российской Федерации АПК РФ и ГПК РФ не предусматривают процедуру исполнения промежуточных арбитражных решений. Российские суды признают Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. не применимой к промежуточным решениям <48> и прямо указывают, что обеспечительные меры, принятые международным коммерческим арбитражем (или третейским судом), не подлежат исполнению на территории Российской Федерации <49>.

--------------------------------

<48> Президиум ВАС РФ в Постановлении от 05.10.2010 N 6547/10 по делу N А56-63115/2009 (см. СПС "КонсультантПлюс") указал, что системное толкование положений ч. 1 ст. 241 АПК РФ и пп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции свидетельствует о том, что исполнению подлежат только арбитражные решения, связанные с процессуальным рассмотрением спора по существу и вынесенные по окончании всех арбитражных процедур.

<49> Пункт 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" (см. СПС "КонсультантПлюс") установил, что определения иностранных судов о применении обеспечительных мер (как предварительных, так и по обеспечению иска) не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора, вынесенными в

состязательных процессах. Данные разъяснения применимы и к решениям, выносимым в рамках международного коммерческого арбитража. См. также: Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 17095/09 по делу N А40-19/09-ОТ-13, от 05.10.2010 N 6547/10 по делу N А56-63115/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

В то же время на практике наличие решения (приказа) состава арбитров о принятии обеспечительных мер может повысить шансы на принятие таких же мер в российском суде <50>, хотя и не освобождает заявителя полностью от обязанности доказать наличие оснований принятия данных мер <51>.

--------------------------------

<50> Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: Постатейный, научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 76 (автор комментария к ст. 17 - А.Г. Лисицын-Светланов). (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2). В подтверждение см., например: Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2016 N 16АП-2421/2016 по делу N А22-1242/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

<51> В Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2008 N 18АП-3254/2008 по делу N А76-3425/2008 (см. СПС "КонсультантПлюс") суд указал, что "сам по себе факт вынесения третейским судом определения о принятии обеспечительных мер, равно как и отказ обязанной по нему стороны от добровольного исполнения этого определения, не являются основаниями для принятия таких же обеспечительных мер арбитражным судом". Кроме того, суд обратил внимание на необходимость доказывания неисполнения обеспечительных мер, принятых арбитражем, оппонентом.

Необходимо учитывать, что принятые арбитражем обеспечительные меры не распространяются на третьих лиц, не участвующих в арбитражном разбирательстве, так как они не связаны соглашением сторон арбитражного разбирательства. Если принятые меры требуют понуждения третьих лиц к принятию каких-то действий (или воздержания от них), исполнить их принудительно не получится (за редким исключением) <52>. В таких случаях стороне целесообразно обращаться в государственный суд.

--------------------------------

<52> В Англии имеется прецедент вынесения и исполнения решения о принятии обеспечительных мер в отношении лица, владеющего активами от имени должника - стороны по делу и подпадающего под английскую юрисдикцию (Cruz City 1 Mauritius Holdings v. Unitech [2014] EWHC 3704 (Comm)).

Порядок принятия обеспечительных мер государственным судом. Как правило, национальные законодательства устанавливают единую процедуру принятия обеспечительных мер в поддержку судебного разбирательства и в поддержку арбитража, за исключением ряда моментов, обусловленных особенностями самой третейской формы разбирательства споров. В Российской Федерации можно выделить следующие особенности:

- помимо стандартного набора документов, к заявлению об обеспечении иска прилагаются заверенная <53> копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, а также заверенная копия соглашения о третейском разбирательстве <54>;

--------------------------------

<53> Копия, заверенная председателем постоянно действующего третейского суда, или нотариально удостоверенная копия.

<54> Данные требования установлены в АПК РФ (ч. 5 ст. 92). Аналогичных требований ГПК РФ не устанавливает.

- при рассмотрении ходатайства суд должен, помимо наличия общих оснований, оценить, арбитрабелен ли спор, соблюден ли публичный порядок и действительно и исполнимо ли арбитражное соглашение <55>. Если аналогичные обеспечительные меры были ранее приняты арбитражем, суду должны быть представлены доказательства того, что они не исполняются добровольно <56>;