Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

сен. Такой подход - пробный камень любого публичного закона» (Кант). Согласно договорной идее государство существует не потому, что считается как возникающее на основе договора, а потому лишь, что может рассматриваться как образуемое в интересах каждого участника договора. Поэтому для правильного понимания договорной теории необходимо иметь в виду, что при

применении в ней выражения «воля» следует представлять себе выражение «интерес»8.

И наконец, трансперсональную точку зрения нередко образно ассоциируют со стройкой. На ней строителей объединяет не целое, частью которого они являются, и не непосредственные отношения, которые их связывают, но общность выполняемого ими труда и общее творение, ставшее плодом их совместных усилий'62'.

В качестве технического термина хотелось бы предложить, частично присоединяясь к Фердинанду Теннису, слово «общество» (Gesellschaft) для выражения формируемой на основе индивидуализма совместной жизни (Zusammenleben), слово «общность» (Gesamtheit) - для индивидуалистически понимаемых коллективов, и «сообщество» (Gemeinschaft) -для трансперсональной формы человеческих связей (отношений)'6'. В то время как общество и общность служат для выражения непосредственных социальных связей и структур, сообщество представляет собой структуру, социальные связи которой опосредуются общим делом.

(62> В отношении излагаемой мною третьей точки зрения см. французскую ин- ституциональную теорию Ориу и его последователей. DIZ, 1935, S. 279 ff.: «Общество, явившееся плодом реализованной на практике идеи в резуль- тате творческих усилий, французская теория называет «институтом». «Институциональная теория» проводит различие между «институтами- лицами» и «институтами-вещами». Последние стоят на службе первых. Договорные отношения можно отнести к «институту-вещи».

тDr. H. H. Dietze. Naturrecht in der Gegenwart (1936) в достаточной мере ис-

пользуют мою терминологию: «Общество», «Общность», «Сообщество».

Три цели встречаются также у Nohl, Padagog. Aufscitze, 2. Aufl. 1929, S. 148 ff.; Barker, «Introduction to Gierke. Natural Law and the Theory of Society», Vol. 1, 1934, P. XXVII п.: «Гирке часто ставит читателя перед дилеммой: «орга- низм или механизм» - что Вы выбираете?» «Но может быть, существует что-то третье (tertium quid) - организация людей, созданная и объединен- ная общечеловеческой целью?». Против культуры как конечной цели - Lagarde. (Auswahl v. M. Krammer, 123).

8 Поэтому нельзя признать удачной попытку Теодора Херцля улучшить договорную теорию, когда он в своей работе «Judenstaat», 6. Aufl., S. 72 ff. («Еврейское государство») хочет положить в основу государства не договор, а принцип «negotiorum gestio» (ведение дел в интересах другого лица без его поручения).

70

$ 7. Цель в праве

Общество, общность, сообщество диалектически взаимосвязаны. Одно переходит в другое. Стремясь к достижению формирования одной из структур, можно достичь формирования любой из них'64-1.

Конечная цель общества - личность. Но личность принадлежит к тем ценностям, которые достижимы лишь в тех случаях, когда их не добиваются, когда к ним не стремятся. Личность - это непредвиденное, это - неожиданная награда за бескорыстное самопожертвование, за преданность своему делу. Это не более чем подарок и милость. «Кто стремится обрести душу - потеряет ее. Но кто ее теряет, тот обретает ее для жизни». Личность обретается посредством самозабвенного стремления к цели'65'. Юноша, энергично стремящийся выработать свой собственный почерк, несомненно выработает скверный, но не характерный для него почерк. Так что тот, кто будет непосредственно направлять все свои усилия стать личностью, превратится в щеголя с зеркалом в руках, а не в личность.

То, что относится к личности, относится и к общности нации. Национальной самостоятельности нельзя достичь прямолинейно, прилагая для этого активные усилия. Это - подарок и милость (Geschenk und Gnade). Народ станет нацией не тогда, когда стремится к национальной самобытности(ад, но лишь когда самозабвенно посвятит себя выполнению общих задач. Родина, воспетая в живописи и поэзии, остается символом второго ранга. Но искусство, которое стремится выразить все великое, все, что создало человечество, неотделимо от национального. Не существует немецкой истины и немецкого Бога как цели немецких устремлений. Но то, что немец делает во имя общего дела, неизбежно немецкое. Нация, как и личность, - исторические категории, формируемые в процессе развития человеческого общества.

Эти категории не являются идеалами для использования в сфере культуры<67>.

164> Для трансперсональной точки зрения дан прекрасный образ оркестра в ра-

боте Marie Ваит, Riickbhck aufmein Leben. S. 55 f.

1651 Он ставит свое «Я» позади, и оно выходит вперед. Он отказывается от своего «Я» и его «Я» сохраняется. А разве не так говорил Лао Цзы: «Он не хотел ничего своего, потому что оно было совершенно». 61 Нет патриотического искусства и патриотической науки и т.д. - Cothe Мах. и. ReflN690 (Cassirer, G. и. d. geschicht. Welt, 1932, S. 8). «Шекспир или пара сапог, Рафаэль или поджигатель»... «что Шекспир и Рафаэль стоят выше, чем крепостное право, чем народ, чем социализм, выше, чем молодое поколение, выше, чем химия. Чуть ли не выше, чем все человечество» - цитата по немецкому изданию «Бесов» - Dostoiewski «Damonen», Rede des Stepan Trophimowitsch, Ausgabe Piper 1919, S. 228.

71

Философия права

Таким образом, общество и общность отсылают к творчеству и сообществу. Но те в свою очередь отсылают обратно к обществу и к общности в бесконечном процессе взаимодействия, который никогда не прерывается. Как личность требует для своего развития самоотдачи творчеству, так и истинно Великое (произведение) в свою очередь - лишь превзошедшая самое себя духовно богатая личность. «Величайшее творит тот, кто не может иначе». Так же и нация, подобно личности - предпосылка истинного творческого сообщества. Не творчество отдельной личности, не книга, пылящаяся в библиотеке, не покрытая паутиной статуя, а культура, то есть целое, состоящее из отдельных частей, животворное единство, в котором, как в фокусе, сходятся все творения культуры(6Ю, - вот в чем состоит созидательная работа общества. Это единство коренится не в самих произведениях творчества, а в сознании, которое их объединяет, причем не в сознании отдельного индивида, которое не в состоянии воспринять во всей их полноте и совокупности, а в общем сознании нации, которое охватывает всех индивидов и связывает воедино все поколения.

И лишь акцент на отдельном звене замкнутой цепи, а не ее разрыв имеет место, когда личность индивида и коллектива или культуру рассматривают как конечную цель индивидуальной и коллективной жизни. Существование трех точек зрения на право и государство объясняется возможностью выделять различные элементы одного неделимого целого9.

Свое эмпирическое воплощение они находят в политических партиях. Лишь идея мировой культуры не получает своего выражения в политике какой-либо определенной партии. Эта идея - не программа, а ощущение жизни, в частности, молодежного движения, ощущение, суть которого отражает слово «сообщество» (Gemeinschaft). Поскольку трансперсонализм в собственном смысле связывает индивидуалистический и надындивидуалистический элементы друг с другом, он может стать фоном (личной) системы взглядов, определяющей партийную идеологию. Однако нет ни одного государства, которое создавалось бы по принципу трансперсонализма. Из практических соображений этот принцип можно, по-видимому, использовать как критерий лишь в отношении частичных правовых сообществ, таких,

т Lagarde.

9 Вышеизложенное показывает, что я ни в коем случае не возвожу «относительное противоречие» в абсолютное, в чем меня упрекает Erich Kaufmann,

Neukantische Rechtsphilosophie, 1921, S. 71, Anm.

72

§ 7 Цель в праве

как университеты, религиозные ордена, католическая церковь, но не в отношении всего правового сообщества, государства. Правда, сферу действия трансперсонализма распространяют и на форму государства: сословное государство. Но там, где эта идея трансперсонального государства трудящихся (Werkstaat), корпоративного государства (Stato corporativo) реализуется на практике, она служит прочным фасадом надындивидуалистического государства насилия (Machtstaat). Тем не менее, именно на критерий трансперсональности опираются задним числом кроме прочего исторически сформировавшиеся нации. Инстинкт самосохранения народов, населяющих Землю, требует, чтобы государство служило им, каждому индивиду или общности людей. Но история судит в свою очередь о государствах по тому, что люди и народы оставляют после себя: по их творениям.

В свете вышесказанного нет необходимости предпринимать попытки воссоздания в безвоздушном пространстве образа идеального государства, ориентированного на трансперсональную культуру'0. Скорее следует проследить, как индивидуалистические и надындивидуалистические государственно-правовые воззрения распространяются в партийных идеологиях, в которых они обрели наконец свою окончательную, исторически обусловленную форму.

См Radbruch. Kulturlehre des Soziahsmus 2 Aufl 1927, Radbruch. Wilhelm Meisters Sozialpolitische Sendung Logos Bd 8 1919 S 152 ff

73

Выше партий нет никого. Между борцами мечется безумная, обреченная жертва.

Адольф Глазбреннер

§8. Философско-правовое учение о политических партиях

Ниже речь пойдет о партийных взглядах, то есть о партийной идеологии. Можно возразить, что в своей идеологии партия не раскрывает своей сути. Реальны лишь партийные интересы. Идеология же - внешняя оболочка, красивый фасад этих интересовт.

Предположим, что в основу партийного строительства положены сугубо партийные интересы, без каких-либо политических идей. Но даже такая партия под давлением социальной необходимости была бы вынуждена разработать идеологическую платформу, чтобы по крайней мере в нужный момент обосновывать общие интересы с позиций своего истинно партийного интереса'70'. Партийная идеология была бы действительно не более чем прикрытием партийных интересов, если бы ее необходимость не была социально обусловлена. Партийная идеология не только орудие борьбы с противником, но и средство привлечения сторонников. Руководящее ядро, сплотившееся вокруг партии, всегда стремится расширить партийные ряды за счет участников, чья партийная принадлежность обусловлена не интересами партии, а ее идеологией. Это они настаивают на последовательном и неустанном осуществлении партийной идеологии. И в результате партия и ее идеология становятся неразрывно связанными друг с другом.

Партийная идеология преобладает над партийными интересами и по другой причине. Партии в борьбе за свое влияние должны ширить фронт своих идей. Конкуренция заставляет партии отражать в своих программах собственный взгляд на все вопросы общественной жизни, даже на те, которые имеют очень отдаленное отношение к партийным

(69) pr Yh. Vischer в «Auch Einer» (II, 192): «Это вновь возвращает меня к парти-

ям во всех спорных вопросах. Ни один колеблющийся не будет стоять прочно на одной половине целого или на одной стороне двуединой истины. Но если цель, серьезный подход к делу и определенность требуют сделать выбор, то ни один здравомыслящий человек не испугается силы односторонности».

ит Жизнь и Действие означают то же самое, что и создавать партию и руко-

водить ею. - Gothe, Bd. 38, S. 140.

7 4

§8 Философско правовое учение о политических партиях

интересам или вообще с ними не связаны. Как следствие, в партийных программах все в большей мере включаются требования, которые лишь идеологически мотивированы, но социально не обусловлены.

Поскольку интересы апеллируют к идее, наступает момент, когда идея, следуя собственной логике, начинает жить по своим законам, даже иногда вопреки партийным интересам, которым призвана служить. Вы можете по собственному желанию вызвать духов и привидения, но обратно по вашему желанию отправить их невозможно. Партийные интересы не могут использовать партийную идеологию без того, чтобы в свою очередь не служить ей Партийные интересы непроизвольно становятся в силу общественной необходимости движущей силой партийной идеологии. Гегель называет «уловкой разума» ситуацию, когда партийная идеология помимо своей воли «заставляет работать на себя» также партийные интересы Обращаясь к партийной идеологии, мы имеем дело не с химерой, а с реальной эффективной общественной силой1.

Индивидуалистические взгляды на право и государство в первую очередь находят свое отражение в партийной идеологии и в целой гамме различных идеологий. Исходным пунктом распространения этих идеологий служит понятие индивида2'70.

Первоначально стремятся искать истоки индивидуализма в отдельном человеке. Но от конкретной индивидуальности со всеми ее настроениями, причудами и сплинами нет пути к порядку, который служил бы всем в одинаковой мере («всем нравиться невозможно»). Более того, это чревато отрицанием любого права и любого государства. Макс Штирнер начал с «Единственного», то есть с конкретного

""Madanaga Anarchie oder Hterachie (1935), S 81 Функциональный индивид спу жит государству Государство же — индивиду в смысле категорий ценности

1 См Binder, Ph d Rs (1925), S 288 ff, ME Mayer, R Ph (1992), S 71 ff, M Salomon, Arch f R n WPH Bd 18 1924 S 431 ff

Индивид как цель правовой нормы и как мотивированная точка приложения ее юридической силы - две разные проблемы Здесь речь пойдет о первой из них Вторая рассмотрена в моем докладе «Человек в праве», 1927 О том, как римляне понимали человека в праве в последнем смысле, высказался однаж ды Гете «Их интересовал лишь тот человек, у которого силой или уговорами можно было что то отнять» Имеется в виду очень умный и своекорыстный человек - Homo economicus (экономический человек), который до сих пор ос тается Homo jundicus И наоборот, о том, как римляне рассматривали инди вида в качестве субъекта целевого воздействия правовой нормы, показал Гегель (см примечание 5 данной главы)

75

Философия права

«Я», и вынужден был, следуя логике вещей, закончить анархизмом. Анархизм - та самая форма индивидуализма, которая имеет свою эмпирическую, конкретную индивидуальность.

Но право и государство не могут поставить себе задачу служить отдельному человеку со всеми его неразумными и безнравственными склонностями. Не могут они равняться и на идеальный образ совершенного в нравственном и интеллектуальном отношении человека: такой образ составляет суть разума, нравственности. Он может быть результатом свободы, но не правового принуждения. Именно это послужило причиной неудачи просвещенного абсолютизма, также одной из форм индивидуализма3, так как он стремится служить индивидам, но против их воли. Принуждаемый не хотел принуждать разум и нравственность. Просвещенный абсолютизм - такая форма индивидуализма, которая нравственность и разум индивида делает целью непосредственного принуждения.

Понятие индивида стремится к «либерализму» и «демократии» и должно находиться между индивидуальностью конкретного человека и нравственной личностью. Это понятие сохраняет черты природного индивида в той мере, поскольку он может стать нравственной личностью; воплощенная в индивиде личная способность к нравственности является олицетворением личной свободы. Дальнейшие последовательные уточнения привели к появлению ряда постулатов: право должно служить индивиду, право должно стимулировать нравственность, право должно по мере возможности способствовать свободе, то есть не внутренней, а обращенной вовне свободе, которая служит предпосылкой освобождения от мотивированного принуждения со стороны общества, независимо от того, заключается оно в борьбе всех против всех или диктуется императивами социального окружения.

Индивид с точки зрения индивидуалистических воззрений на государство также «изолированное существо», которое не связано с другими подобными существами никакими иными связями, кроме как правом. Задачей права как социального феномена, согласно индивидуалистическим воззрениям, является, парадоксальным образом, разрушение социального, то есть разрыв всех связей между людьми с целью создать общность неподвижно стоящих рядом друг с другом свободных индивидов. Если выразить сказанное менее парадоксально звучащими словами, то речь идет о замене порожденного диким иррационализмом клубка многообразных и переплетенных общественных отноше-

3 Против такой характеристики Gutermann, Arch. f. Soz. Pol. Bd. 41, S. 506.

76

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

нцй рациональной системой небольшого числа правовых связей. Пословица гласит: «Право помогает избавиться от друзей, но не завести их». Мы чувствуем его освобождающее действие, его, образно говоря, антисоциальную функцию каждый раз, когда обращаемся к нему как к последнему средству в запутанных личных отношениях с целью разобраться в них «чисто поделовому», то есть с чисто юридической точки зрения4. Но если индивид в смысле философско-правового индивидуализма не что иное, как воплощенная персонифицированная свобода, то в нем одновременно заложено и равенство всех индивидов. Различие, своеобразие, индивидуальность хотя и считаются качествами эмпирического (конкретного) индивида и нравственной личности (перед каждым встает образ того, чем он должен стать), но философскоправовой индивид, мыслимый как простая способность эмпирической индивидуальности к индивидуализированной нравственности, сам лишен всех индивидуальных черт. Это индивид без индивидуальности, сопоставимый и часто сопоставляемый с атомом в физике, тысячекратно растиражированный в бесконечном отражении, хотя и остающийся постоянно равным самому себе. «Абстрактный человек, самый искусственный, самый правильный, самый рафинированный из всех людей, - выдумка изобретательного ума, и на него следует смотреть, как на призрак, неожиданно появившийся средь бела дня в размеренно текущей реальной жизни» (Tonnies)5.

Наиболее точно абстрактную природу философско-правового индивида отражает общественный договор. Этот договор означает не реальное согласие реальных воль реальных людей, а согласие воображаемое,

4Шопенгауэр сравнивает человеческое общество с семейством дикобразов, которые жмутся друг к другу, чтобы согреться, но вынуждены держаться на отдалении друг от друга во избежание ранений от игл соседей. Поэтому они находят оптимальное расстояние взаимной удаленности, которое Шопенгауэр называет «человеческой вежливостью». Он мог бы также сказать, что это право индивидуалистического типа.

Hegel, Ph. d. Geschichte (Reclam), S. 361. Гегель показывает, как римляне созда-

вали (вырабатывали) это понятие индивида без индивидуальности: «абстрактной обобщающей личности (у греков) еще не было, так как дух должен был еще возвыситься до понимания этой формы абстрактной всеобщности, которая была строгим воспитателем человечества. В Риме мы находим эту свободную всеобщность, эту абстрактную свободу, которая, с одной стороны, ставит абстрактную власть государства, политику над конкретной индивидуальностью, тем самым подчиняет ее им, а с другой стороны, в противовес этой всеобщности формирует личность - объективную свободу «Я», которую следует отличать от индивидуальности. Личность составляет основное понятие права. Она возникает в «собственности», но совершенно безразлично в отношении конкретных понятий живого духа, которые опосредуются индивидуальностью.

77

Философия права

построенное на предположении, что любой разумный человек не может не хотеть этого, так как это отвечает его истинным интересам. Участник общественного договора также «придуман» как исключительно разумное существо. Не реальные люди, а абстрактная упорядоченная схема, многократно повторяемая, - вот что участвует в общественном договоре. Как следствие, индивидуалистическая трактовка государства кажется некоторым совсем и не индивидуалистической, в частности, когда это выражение (т.е. общественный договор. -Ред.), относят не к индивиду, а к индивидуальности.

Именно потому, что нравственная индивидуальность - высшая ценность для индивидуализма, а право и государство лишь служат ей вспомогательным средством, она может быть самореализована вне юридической сферы. Эмпирическая же индивидуальность может, в свою очередь, быть реализована в правопорядке лишь как общественное понятие в образе персонифицированной возможности нравственного начала, обобщенной в образе персонифицированной свободы, а также в образе индивида, лишенного индивидуальности. Таким образом, индивидуальность остается для индивидуализма по «сю и по ту сторону» «идеи права».

Если либерализм и демократия отграничиваются от анархизма и просвещенного абсолютизма с помощью понятия индивида, в которое вкладывают разный смысл, то друг от друга - различной оценкой индивида. Раньше демократию ошибочно характеризовали, как «левый либерализм», как либерализм более высокого уровня. То, что между либерализмом и демократией существуют не только количественные, но и видовые различия, выявляется при противопоставлении их крайних форм: из противопоставления анархизма как высшей степени либерализма, и социализма как последней ступени развитой демократии не только в политике, но и в экономике. Политические последствия этой мировоззренческой противоположности следует постепенно устранять.

Для демократии главное - добиться господства воли большинства, либерализм же требует, чтобы в условиях господства воли большинства смогла себя утвердить и воля индивида. Для либерализма источником философии государственной мысли являются права человека, фундаментальные права личности, охраняемые правом свободы индивида, остатки его естественной, «догосударственной» свободы, которую государство обязуется соблюдать, так как оно видит свою задачу и оправдание исключительно в ее защите: «Конечная цель всякого политического союза - в обеспечении естественных и неотъемле-

78

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

мых прав человека» (Декларация прав человека и гражданина, 1789 г.). Согласно демократической точке зрения индивид неустанно противопоставляет свою «догосударственную» свободу воле государства и большинства с единственной целью, чтобы в качестве вознаграждения сохранить возможность участвовать в формировании воли большинства. Различия в мировоззрении обусловливают и совершенно различное понимание политических принципов демократами и либералами. Здесь нелишне вспомнить о недооцениваемом с давних пор противоречии между Монтескье и Руссо: либерализм привержен принципу разделения властей Монтескье, смысл которого в противопоставлении друг другу сторонников абсолютизма, монарха и большинства в интересах неотъемлемых прав и свобод индивида. Демократия упрекает вместе с Руссо разделение властей, поскольку она сама добивается власти большинства, против которой направлен данный принцип.

Здесь - большинство, там - свобода; здесь - участие в государстве и тем самым, возможно, и в формировании власти большинства, там - свобода от государства; здесь - гражданская, регулируемая государством свобода, там - «гражданская свобода»; здесь - гарантируемые государством политические свободы, там - сохранение государством естественной свободы; здесь - равенство гарантированных прав и свобод, там - сохраненная в одинаковой мере для всех свобода реализации очень различных естественных способностей, равенство возможностей, вступающих в конкурентную борьбу, которая скоро обращается неравенством; здесь - равенству отдается предпочтение перед идеей свободы, там - наоборот. Все вышесказанное позволяет прийти к выводу, что отмеченные различия не означают исключения либеральных элементов посредством демократических или наоборот. Речь идет лишь о преобладании одних или других элементов в «демо-либераль-ной смеси», по выражению фашистских идеологов.

Теперь, когда установлена суть общих мировоззренческих противоречий в целом, ясными становятся отдельные, конкретные противоречия. Выражаясь алгебраически: демократия приписывает индивиду лишь предельную, либерализм - бесконечную ценность. Для демократии ценность индивида умножаема, ценность большинства индивидов выше их меньшинства; бесконечная ценность индивида в либерализме, наоборот, важна уже по определению, и ценность даже значительного большинства не может ее превзойти. Эти различные оценки индивида объясняются различным подходом либералов и демократов к структуре понятия этической ценности. Для либералов, повидимому, моральная ценность в основном полностью реализуется

79