Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философияправа

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позволяющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в одинаковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессиональный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным правовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, конечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невозможно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего существования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, который вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Ценность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не честными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу одного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное право как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и нецелесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

100

§10. Действие права

ционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменившего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь долгу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от судьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности, за должностное преступление'86'. Так, Сократ рассуждал и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся недействительными и отменяются?»12.

«Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель-

му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.

См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла- тон. В 3 т. - М., 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)

101

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь законодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему материалом - человеческой свободой.

Шиллер

§11. Философия истории права

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия истории права'87' (или философия правовой истории)т посвящается решению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предшествует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне которого невозможно развитие юридических идей, но также и реальная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом пространстве, а посредством иного толкования уже существующих правовых институтов или путем введения новых в данную правовую систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно воспринимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении содержания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реалиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением, между различными оценками формирующей силы правовой формы и силой сопротивления правового материала1.

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состоянии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею

№7) Пример историко-философского принципа: Quinet «L'istoire n'est au fond, qu'un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное, как путь народов к Богу).

(ю правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.

1 См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343 ff102

§11. Философияистории права

рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность находящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между собой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое понятие, как сопротивление исторического и социального материала. Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источником которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциальная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть полностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только отдельному человеку. На социальные процессы он воздействует лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не известна. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способно оказать на право обратное воздействие2.

Подобные соображения привели в конечном счете к противопоставлению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со-

гласно теории исторического материализма'89' право - надстроечное проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление правового содержания. Если эта теория рассматривает право как форму экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспринимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание, а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,

89)Ктеме«Марксизмиидеяправа» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Soziahsmus, 1933, S. 145 ff.

См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.

103

Философия права

а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой исторически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смысле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынужден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культуры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформация и переход материального в новую форму. Но, разумеется, формальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой посредством закона, является форма справедливости, то есть форма равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь правомерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем. На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержания права следует отвечать также в том смысле, что действующее право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно преобладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно участие в этом динамичном процессе римского и немецкого права, то на той, то на другой стороне'90'.

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой форме существует другое тесно связанное с ней историко-философское марксистское учение «об отмирании права», согласно которому преходящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуазии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоззрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. -Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью займет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицающее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе, подготовив почву для простого «управления делами» (Administration von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с исчезновением рыночной экономики.

'*" Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер: оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап- тироваться к правовой жизни капитализма.

104

§11. Философияисторииправа

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной справедливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» (Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руководствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публичности всего права, поглощения частного права социальным. Социалистическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справедливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права3.

2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуального и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ско- исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социалистической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и его «политические беседы»'9". Наконец, в качестве примера трансперсональной истории философии можно сослаться на размышления Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на историю: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознанных общественных процессов.

Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между Гегелем4 и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот процесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-

'"'Общий обзор Зелъховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы - времени».

См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht und Rechtsidee, - Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch. F. Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.

Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осознанием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположений, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62 f.

105

Философия права

дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В социальном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к обществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).

Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они могут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознанным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума». Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» - Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеобщего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе социализма в результате объективного и закономерного развития общественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический материализм дает описание исторического процесса не в смысле субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Карла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.

Объективный процесс развития права от инстинктивного к закономерному, от иррационального к целесообразному может подлежать иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждающую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение культуры по пути прогресса5.

5 Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не делает пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного развития от общины к обществу - Tetanies in Schmollers Jahrb, Bd. 49, 1925, S. 188 ff.

106

§11. Философияистории права

3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точки зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения различных норм определенного правопорядка, например закона и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте юридическая теория действия права применима к принципу легитимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего ему. Право должно оставаться правом.

Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществляется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних политических реалий не уходят корнями в революционную почву?» (Бисмарк)6. Осталась лишь единственная законная нерушимая тысячелетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объединяет апостолов с каждым католическим священником.

Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для решения проблем философии истории, как и юридическая теория действия (права) для решения проблем философии права. Право может возникать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права, самозарождения права из действительности, становления права посредством прерывания права, образования новой правовой почвы на остывшей революционной лаве.

Две диаметрально противоположные теории: философско-историче- ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюционная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы назвать, представляют собой внешние формы выражения более всеобъемлющих взглядов на историческое и умственное развитие человечества. Законность соответствует эволюционному направлению юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база политической деятельности. Законность соответственно возводит юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права, на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потребоваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,

GedanKen u. Ennnerungen I, 1898, S. 176. - ВобстоятельнойперепискесГерла-

хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.

107

Философия права

чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоянием истории. Исторической преемственности соответствует и преемственность в праве.

Инеизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается принцип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правительство выступает правопреемником старого легитимного правительства.

Итолько таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства.

Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика представляют собой одно и то же государство7.

7 См. Anschutz. Reichsverfassung, dritte Bearbeitung, 10. A., 1929, S. 8 ff.

108

И нет ничего более нам чуждого, чем государство.

Тертуллиан

§12. Философия религии права(92)

Религия - внеценностное отношение, преодоление. Неценности (Unwert) и, как следствие этого, противоречие между ценностью и действительностью, взаимодействия между ними, оправдание всего сущего, опосредуемого чувствами Теодицея. В понятийном смысле мы называем теодицею философией религии в противоположность философии ценности. Любой предмет может быть рассмотрен как с точки зрения философии ценностей, так и религии. Право - не исключение1.

Человеческое сознание не в состоянии постичь в полной мере всю глубину взаимопроникновения ценности и действительности. Вспомогательным средством философии религии в отношении фактов, которые нельзя воспринять ни как имеющие ценности, ни как несуществующие, является понятие ирреальности: в неценности (отсутствие ценности), которая сопротивляется любой попытке своего преодоления, видят более глубокий смысл и рассматривают ее как нечто небытийное, как несущее (nichtseiend), как нечто ирреальное (wesenlos). Даже то, что для философии ценности является ценным, с «абсолютнейшей» (absoluteste) точки зрения философии религии, то есть «перед лицом Бога», может оказаться лишенным всяких свойств. Суть философии религии права заключается в ответе на вопрос, является ли право не только ценностью, но и сущностью.

В античной сказительной мифологии права право наделяется религиозным, высшим и сущностным смыслом. В эпоху христианства право, наоборот, в своей изначальной форме полностью отделено от Бога, несущественно, недействительнот>. «Кто поставил меня судить или

<92> См. W. Simons. Religion и. Recht, 1936 (также и о собственности, браке и т.д.). «Ни один человек не возвысился настолько, чтобы быть единствен- ным мерилом справедливости для других».

Marie v. Ebner Eschenbach (S. 102). m> W.F. Otto. Dionysos. 1933, S. 25: вера в Бога в Древней Греции проявляется

открыто в отличие от христианской «святости сущего».

См. Radbruch. Ueber Rehgionsph. des Rechts in Radbruch u. Tilhch, Religionsph. d. Kulttur, 2 Aufl. 1921.

109