Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным «сделать донос».

Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?».

«Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний. А

это рассматривается как предумышленное убийство в смысле §211 УК.

Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха, не служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-на. Он

косвенный, или «посредственный», исполнитель преступления

(Mittelbarer Taeter). Правда, следует отметить, что в судебной практике Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнительства, которое касалось других составов преступления. Главным образом тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяемым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такими составами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря на формально-правомерные действия суда, этот неправомерный приговор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства». Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон от 8 февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они и существовали. Его ст. И к § 47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно наказуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое материальное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном толковании уголовного права, действующего с 1871 г.

«Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех «за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполнении не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы должны с этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию поставленного вопроса. Если отвергают конструкцию посредственного исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, что судей,

которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смер- ти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действо-

вал бы, как пособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серьезные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается

230

Приложение2

Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г. Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину преступление против человечества. Применение этого Закона не зависит от того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию подлежат все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, расовым и религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник подлежит наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая и смертную казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключительно правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстрагируясь от дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла. Правовая наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист использует ее, чтобы найти неопровержимое с точки зрения права решение».

Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посредственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его смерти.

2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказывались мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония д-р Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привлекать за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на основании национал-социалистических законов:

«Законодательство национал-социалистического партийного государства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юридической силы».

«Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномо-

чий, который был принят в нарушение конституционной процедуры, требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал их, несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов центра штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».

«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссылаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права, на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, которое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных тиранов».

231

Философияправа

«Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые с человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные проступки».

3.Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным палачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочисленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г. привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение в размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит Закон №

10Контрольного союзнического совета (преступления против человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или по какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газета», Галле, 12 июня 1946 г.).

4.Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии, охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, поскольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и службы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где и был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряженным пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился из Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было возбуждено дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убийстве государственного служащего. Генеральный прокурор приказал

освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняемый действовал в рамках § 54 УК1. Невиновность положения крайней необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось за право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера и Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается проступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание. Это нельзя вменять ему в вину».

Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения законодательного неправа, так и надзаконодательного права.

§ 54 УК гласит: «Помимо случаев необходимой обороны не являются уголовными преступлениями деяния, совершенные невиновно для отражения непосредственной угрозы здоровью и жизни самого лица, это деяние совершившего или какого-либо другого гражданина, если не было иного способа избежать сложившегося чрезвычайного положения крайней необходимости».

232

Приложение2

III.

Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обязанность (Mtiessen) делать что-то по предписанию, но никак не долг, продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она никак не может обосновать действительность закона. Обоснованием его действительности может служить скорее ценность, которая внутренне присуща закону. В позитивном законе содержится по крайней мере одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсутствие, поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность, которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является только тем, что «полезно народу».

Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Правовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в силу его позитивности, занимает среднее положение между целесообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - справедливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте - иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом является в действительности конфликтом между мнимой и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое выражение в Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается повеление: «Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой - постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем человеку».

Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержа-

233

Философияправа

нию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи «законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того - он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях.

Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности, которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. Поскольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздействию видимость правды. А поскольку у него не было правового чувства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон. Начало правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграммой убийцам в Потемпе2, а конец - жестоким обесчещением мучеников 20 июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже разработал теорию, согласно которой все люди разные, равно как и убийства. Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции, с его точки зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо. Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патриотическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию, как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании) носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стремилось отмежеваться от требования, определяющего суть справедли-

Ночью 10 августа 1932 г. пятеро штурмовиков ворвались в квартиру рабочегокоммуниста в г. Потемпа (Верхняя Силезия) и забили его насмерть на глазах у матери. Земельный суд вынес им смертный приговор. Но тогдашний рейхсканцлер Ф. фон Папен добился замены смертной казни пожизненным заключением. После захвата Гитлером власти убийцы были освобождены и восхвалялись как «заслуженные борцы». Этот случай привлек большое внимание в то время, так как поставил под вопрос правовую политику Гитлера. -

С. Fest. Hitler. Eine Biographie. Frankfurt. - M., 1973. - С 474 ff.

234

Приложение2

вости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправедливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населения, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали людей в качестве «неполноценных» (Untermenschen) и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовноправовые санкции, которые без учета тяжести преступления руководствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и предусматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все это - только примеры «законодательного неправа».

Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режима, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может представлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажется единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потенциальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и способности противостоять злоупотреблениям нацистского законодательства.

IV.

Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осуществлять требование справедливости с наименьшими потерями для правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один такой закон уже принят по взаимной договорености с администрацией американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социали- стического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милитаризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмотренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» Закон об ответственности за нацистские преступления применялся в

235

Философияправа

соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже, вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и автоматизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место особенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены)3. Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный исполнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того, руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в действиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно - смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны в результате вынесения приговора и его исполнения был признан виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо неправосудного приговора (§ 336, 344 УК), так как приговор независимого судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот судья нарушил принцип, которому призвана служить его независимость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву. Если на основе разработанных нами принципов может быть установлено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо непра-

Конечно, верхом субъективизма теории соучастия является то, что злой умысел преступника - по типу «субъективного элемента неправа» - противоправность - персонифицируется в личности посредственного исполнителя, которая у него отсутствует.

236

Приложение 2

восудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кроме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправосудные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болезненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацистского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на § 54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже ценой жизни.

Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, заплечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они приводили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, вынесенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под состав преступления § 345: преднамеренное исполнение наказания, которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг (Учебник. Особенная часть. - Т. 2. - 1905. - С. 569) так характеризует этот состав преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и закон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него отклоняется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в § 345) можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обязанностей палача, презумпция его незаконности также не может причинить ему вреда. Неуход со службы (Nichtaufgabe seines Gewerbes) нельзя рассматривать как противоправное бездействие.

237

Философияправа

V.

Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридиче- ского сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формальноюридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнетения. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить правовое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее большую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства.

238

Густав Радбрух

Философия права

Редактор Л.И. Гецелевич

Художественный редактор В.П. Григорьев

Технический редактор З.Д. Гусева

Компьютерная верстка Е.А. Надиной

Подписано в печать 23.01.2004. Формат 60х90У16. Бумага офсетная. Гарнитура «Миниатюра». Печать офсетная.

Усл.печ.л. 15,00. Уч.изд.л. 15,48. Изд. № 43/2003. Тираж 2000 экз.

Цена договорная. Заказ № 301.

Издательство «Международные отношения» 107078, Москва, Садовая-Спасская, 20 Тел. отдела реализации: 975-30-09

E-mail: info@inter-rel.ru сайт: www.inter-rel.ru

Отпечатано с оригинал-макета издательства «Международные отношения» в ОАО «Типография «Новости»

105005, Москва, ул. Фридриха Энгельса, 46

Тел.: 265-54-07