Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

делить вас?» - спрашивает Христос. В притче о подати Христос проявляет полное безразличие к государству и праву: пусть воздастся кесарю кесарево, если Бог воздает вам Богово, - акцент делается лишь на второй части предложения! В притче о работниках на винограднике доброта и милосердие широким жестом отводят от себя вопрос о праве и справедливости. И если с большим сарказмом мошенническое поведение несправедливого управителя в притче выбрано для отчета перед Богом, то выясняется - поскольку это не было темой притчи, -с поразительной, почти пугающей остротой, что правовая оценка не имеет значения для Иисуса. Разве различие между правом и неправом (Unrecht), между собственностью и воровством столь уж велико? Ведь в любом обличий «злато» всегда «несправедливо» - таков мог бы быть подспудный мотив притчи. Именно так, ибо недвусмысленно подразумевается: Господь хвалил несправедливого управителя за то, что тот поступил мудро. Справедливые и несправедливые прекрасно понимают друг друга - таково мнение Иисуса. Они как лесник и браконьер, иквизитор и преступник связаны между собой и обнаруживают где-то глубоко запрятанное потаенное родственное сходство и взаимную симпатию. И действительно, нельзя избежать общности с тем, с кем приходится сражаться: нападение подсказывает способ защиты. А важность того или иного вида права определяется через посредство несправедливости. Право как наилучший вид относительного Добра вместе с Несправедливостью неразделимо вплетены в сферу общей греховности. Лишь на этом фоне становится полностью понятным сотрясающее все основы слово, которое произвело радикальнейшую переоценку ценностей всех времен: «Не противляйся злу! Не спорь из-за платья. Отдай также пальто! Сам подставь щеку для пощечины!» Победа права или страдание от несправедливости - все ничтожно и несущественно. Существенна в отношениях между людьми лишь Любовь. И жизнь общества входит в сферу действия религии не как результат воздействия правопорядка на индивида, а как излучение христианской любви, исходящей от индивида. Человеческое общество по своей сути не является правовым. Это чистое общество, общество безначалия, общество Любви: «Вы знаете, что правят мирские князья и что самые могущественные из них обладают властью. Но так не должно быть между вами. Ибо, кто возвысится среди вас, тот должен стать слугой. А кто станет самым знатным, тот должен быть во служении у всех»2.

2 Вопрос об отношении между правом и религией вновь возникает в качестве теологической проблемы как вопрос об отношении между справедливостью и благостью. См. Esposito. Lineamenti di una dottrina del Diritto, 1930, S. 145 ff-

110

§ 12. Философия религии права

Эта чисто негативная философия религии права по-разному воспринималась последующими поколениями. Наиболее характерны три точки зрения.

1.Для Льва Толстого право не только недействительно, но и противоречит христианству. Все внешнее имеет значение лишь как выражение внутренней сути. Право же оценивает внешнее исключительно ради

самого внешнего. Внутренняя же суть имеет для него лишь небольшое значение. То есть оно отвергает то, что только и требует внимания3. Но сколь радикальным ни казалось бы отрицание права Толстым, его христианский анархизм, Нагорная проповедь все же гораздо радикальнее, чем та страстность, с которой ведется борьба против принудительной силы права. В ней во имя проповеди непротивления злу с благородным презрением отвергается борьба. И это распространяется не только на справедливость, но и на принудительное действие права, не только на проповедуемое Толстым активное непротивление злу насилием, но и на пассивное сопротивление. Покорность власти - поскольку сопротивление ей придает данному вопросу, совершенно безразличному с религиозной точки зрения, неподобающее значение, - вот в чем вся суть Нагорной проповеди.

2.Католицизм, наоборот, придает праву и государству определенное религиозное значение. Религиозный аспект""" придал новый импульс идее естественного права и послужил, по крайней мере, первым связующим звеном между естественным правом и этикой любви Нагорной

проповеди. Духовная иерархия построена по образу и подобию сословного государства'9^. В этой иерархии каждый подчиняется собственной этике и лишь высший преисполнен всех обязанностей христианской этики любви. На одной из низших ступеней этой иерархической лестницы стоят государство и право. Они также озарены отблеском религиозной значимости. Право и государство не противостоят христианству, как у Толстого. Они лишь не полностью принадлежат христианству. Право даже оценивается положительно: у церкви, согласно католической доктрине, есть свой правопорядок, но он создан не по усмотрению человека, а установлен Богом. Существует ius divinum - божественное право. Оно не только предшествует земному, но и обладает потусторонним абсолютным действием. В той мере, в какой в религии непосредственная связь индивида с Богом не считалась отношением всего единого тела Христианства к Богу, можно

Право не принадлежит порядку Божьей милостью. 951 Естественное право - позитивное право - божественное право.

См. Bon'sSaphir. Dostojewsky. u. Tolstoi uber Probleme des Rechts, 1932, S. 65 ff.

Ill

Философия права

было утверждать, что противоречие между оценкой права в философии ценности и в философии религии устранено.

3. Но реформация захотела вновь установить непосредственную связь индивида с Богом. Каждый индивид видит себя непосредственно берущим на себя высшие обязательства христианской этики. Тем самым различные сословия лишались возможности рассматривать право, с одной стороны, и этику любви в целом, с другой, как входящие в круг их обязанностей.

Ивновь противоречия между правовой точкой зрения и Нагорной проповедью зародили сомнения в каждой душе. Философия права и философия религии опять самостоятельно сосуществуют рядом и в противоречии друг другу. И это противоречие нельзя и не должно скрывать: с одной стороны, этика божественности, святости права, самоутверждения права, борьбы за право, с другой - учение о недействительности права, о непротивлении, о неприятии правовых споров. Там - меч, гнев и суровость, суетные тщетные наказания: заключения под стражу, осуждения и приговоры, чтобы обуздать зло и защитить святых; здесь - милость, милосердие, прощение, пощада, любовь, служение, помощь, мир и дружба. Напряжение, порождаемое этими противоречиями, стимулировало сильную натуру Лютера. Он выражал свою душу, противопоставляя общественную и личную мораль, но при этом не считал, что между ними лежит непреодолимая пропасть. И это было своего рода религиозное обновление, религиозное мужество, очистительный штормовой ветер и пожар, благодаря которым мирская жизнь смогла развиваться по собственным законам без религиозных помех - от Иисуса до Толстого. Религия, революционная и непочтительная к мирским установлениям, - так уж повелось -не дает ограничивать свою компетенцию препонами буржуазной морали.

Иэта точка зрения принадлежала Лютеру. Формула Лютера означала не преодоление, а максимальное обострение непреодолимого противоречия. Жить в мире права и государства, полностью осознавая его условность и опасность, жить в нем, подчиняясь безусловному требованию религии, жить в этом мире, как на чужбине, как если бы

(%> Положительное отношение к праву: Karl Barth. Rechtfertigung и. Recht (Theolog. Studien, Heft, 1), 1938: основано на 1 Послании к Тимофею (2, 1-7) (Государство гарантирует свободу церкви, церковь поэтому молится за го- сударство).

4 Это было не что иное, как лютеранский взгляд на отношения между христианством с одной стороны и государством, правом и войной - с другой. Свиде-

тельствотому- «Дело Дэна» - G. Dehn. Kirche u. Voelkerversoehnung, 1932, S. 84 ff.

112

§ 12. Философия религии права

жить не в нем. Право и государство - преходящи(96>. Они в конечном счете несущественны4.

Нагорная проповедь провозгласила несущественность, недействительность права. Толстой пошел еще дальше, отрицая право вообще. Католичество воспринимает его сущностность, действительность в относительном смысле, а для Лютера оно носит преходящий характер. Однако, в конечном счете, все возвращается к несущественности, недействительности права.

Христианская философия религии с ее учением о недействительности права и государства не в состоянии все же перевернуть с ног на голову постулаты философии ценности о положительной ценности права и государства. Недействительны право и государство лишь в той мере, в какой вся мирская жизнь в целом считается несущественной во внеземном смысле - «перед Богом». Однако философия ценности и соответственно философия права придерживаются мирской точки зрения, высказывают мирские ценностные суждения и обусловлены реалиями мирской жизни. Природа лежит в основе обеих точек зрения: общественной жизни человечества противостоит, в конечном счете, пугающее одиночество рожающей женщины и умирающего мужчины. «Мы сотнями трудимся сообща, мы живем парами, мы умираем в одиночестве» (Иван Голль).

113

Юриспруденция в традиционной факультетской пурпурной мантии вещает: «Право - красного цвета. Его заповедь должна быть в крови у юношей, посвятивших себя мне: если им нужна лишь логика, то праву необходимы споры».

Карл Хайнсхаймер по случаю одного юбилея

§13. Психология юриста

Эдвард Шпрангер сформулировал понятие научной психологии духа1. В отличие от попыток бессознательно (иррационально)-ценностной (wertblind) естественно-научной психологии она изучает относящуюся к ценности душевную жизнь с точки зрения культурных ценностей как целостную структуру (Gestalten) или понимание интеллектуальных феноменов в их совокупности как умственной деятельности. Она исследует душевные структуры или «формы жизни», важные для определенных типов умственной деятельности. Шпрангер описывает шесть типов человеческого поведения в соответствии с основными областями культуры. В качестве идеальной характерологической модели выступал человек - теоретический, экономический, эстетический, социальный, политический и религиозный.

Среди этих типов не фигурирует «человек юридический». Согласно Шпрангеру это не простая структура, а комплексное явление, смешанная форма социальной и теоретической структур2. Мы видим, что «форма жизни» юриста - смешанное явление, так как и идея права, к которой она (т.е. «форма жизни») относится, также представляет собой смешанное явление, триаду - справедливость, целесообразность и правовую стабильность (безопасность). Шпрангер справедливо замечает, что «то, что называется целью в праве, не является правовым по своей природе». Этот феномен скорее социальный, политический, культурный. Так что в этом смысле нельзя, видимо, говорить о самостоятельной правовой «форме жизни» наряду с социальной, политической, теоретической и культурной. Два других элемента, однако, - чисто правовые ценности, не сводимые к другим ценностям. Структурированная посредством справедливости специфическая «форма жизни»

1См. Е. Spranger. Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 3 ff.

2См. такжеEduard Spranger. a.a.O., S. 326 ff. Zur Psychologie des Rechtsmenschen; См. также Riezler. Das Rechtsgefiihl, 1921.

114

§ 13. Психология юриста

юриста равноправно становится в один ряд с разработанными Шпрангером «формами жизни». Но справедливость, следуя Шпрангеру, имеет решающее значение для «душевной структуры» юриста в двояком смысле: как идеальная и как позитивная справедливость, то есть как правовая стабильность.

Справедливость и правовая стабильность характеризуют различные и даже противоположные стороны юридического мышления. Справедливость формирует надпозитивистское (uberpositive) и прогрессивное, а правовая стабильность - позитивистскую и консервативную правовые позиции. Право в смысле порядка противостоит справедливости. «Правовой человек» как неспециалист больше ориентируется на справедливость, а как профессиональный юрист - на правовую стабильность. Соответственно, по Шпрангеру, первый скорее «правовой идеалист», второй - «правовой формалист», или, если не прибегать к ценностным суждениям, - «правовой реалист». Именно поэтому можно сказать, что правовое чувство неспециалиста и профессионального юриста следует оценивать по-разному: критерием правового чувства профессионального юриста служит то, насколько трудно ему примириться с несправедливостью действующего права; правовое чувство неспециалиста проверяется выяснением того, способен ли он примириться с несправедливостью действующего законодателя в интересах правовой стабильности.

Если мы хотим образно представить себе эти две формы жизни «правового человека», то, с одной стороны, можно было бы вспомнить Шиллера, который призывает3 дотянуться рукой до неба и достать находящиеся там неотъемлемые и неотчуждаемые права (и при этом восхваляет благословенный священный порядок), а с другой - Гете'97', который скорее смирился бы с несправедливостью, чем с отсутствием порядка (но при этом жаловался, что о правах, с которыми мы рождаемся, речь, к сожалению, не шла бы).

Обе правовые структуры, если они не способны к взаимопроникновению, ведут к вырождению. С одной стороны, стоит добропорядочный обыватель, которого в его ипостаси госслужащего называют бюрократом и которого нам представляет Гете в его буржуазном облике во вре-

971О высказываниях Гете по поводу «Справедливость - порядок» см Trentin, La cnse du droit et de L'Etat, 1935, S 274 f

Призыв Локка к Небесам, (appeal to the Heaven) (см. del Vecchio, Giustizia, 2Ed., 1924, S. 73).

115

Философия права

мя пасхальной прогулки. С другой стороны, романтичный поборник справедливостит>. Справедливость, как было показано, - абстрактная категория, которую можно наполнить любым содержанием. Так что злоупотребление бесцельной справедливостью может и чудовищу придать идеальный вид (Робеспьер). Справедливость - «полярная», обоюдоострая ценность. С ней следует обращаться довольно жестко, чтобы добиться ее применения в соответствии с ее сутью. Справедливость, которая не побеждается постоянно любовью, превращается в несправедливость, подобно тому как милость оборачивается слабостью, если она со своей стороны постоянно не побеждается справедливостью. Справедливость без любви вырождается в «самосправедливость», или справедливость ради себя самой, и, как следствие, вытесненные жизненные силы рано или поздно жестоко отомстят ей. Шекспир в пьесе «Мера за меру» дал в образе наместника Анжело метафорическое изображение ревностного поборника права, скатившегося в бездну справедливости ради справедливости и несправедливости, бунта вытесненных и одичавших желаний против справедливой для самой себя нормы.

Правовая стабильность, подобно справедливости, таит в себе даже больше опасности, поскольку в той же мере требует человека и жизнь соизмерять их понятиями. Понятие характеризуется в отношении постоянства потока жизни как дискретное, а в отношении конкретных жизненных явлений как общее. Не впадая в парадокс, можно сказать, что в принципе не существует прерывности потока жизни, особенности отдельных действий, а существует лишь неменяющийся человек во всей его полноте и целостности или, вернее, вечно текущая полнота его жизни. Жизнь и человек состоят не из отдельных действий, как и море не состоит из отдельных волн. Они представляют собой общности, совокупности отдельных элементов взаимно переходящих друг в друга движений одного нераздельного целого. И, может быть, наиболее болезненным шоком для людей, попавших под бездушные жернова права, является то, что они вынуждены в бессильном отчаянии мириться с искажением реальности, порождаемым картиной одного отдельно взятого конкретного деяния на фоне общей картины одной отдельно взятой конкретной жизни, из которой это деяние насильственным образом вырвано. И объясняется такое искажение тем, что данное деяние в своей единичности и вся жизнь, из которой оно вых-

т) О правовом фанатизме как о «неистовстве пустой абстракции» (raised raisonnante, по Тэну) см. Curt Geyer. Der Radikalismus, 1923, S. 96. -Наиболее благоприятная схема для политического радикализма!

116

§ 13. Психология юриста

вачено, рассматриваются под углом зрения этой случайной единичности. Но суть правовой науки как раз и заключается в стремлении видеть отдельные деревья, а не лес.

Юрист же смотрит на отдельного человека и на отдельный казус всегда лишь сквозь призму обобщенных определений закона, лишь как сквозь плотную завесу, которая позволяет увидеть лишь самые общие очертания - в точности, как сквозь повязку на глазах Фемиды4. Чтобы убедиться в том, насколько обедненно право опосредует действительность, достаточно сравнить биографию какого-нибудь великого человека с ее отражением в юридическом зеркале. Для «правового человека» наследство Гете состояло бы из его свидетельств о рождении и смерти, из документа о его приеме в адвокатуру, из свидетельства о браке и свидетельства о рождении его сына, из записи в поземельной книге о его доме на имя жены и о дачном домике на Штерне, из договоров с издательствами на его произведения и из его назначения на должность тайного советника'99'. Таким образом, конкретная индивидуальность с точки зрения ее юридической значимости принимается во внимание только в ее самом абстрактном качестве - а именно в качестве некоего конкретного индивида. Правовое мышление требует иметь дело с данной конкретной жизнью, но только в ее самом общем, абстрактном виде. В сущности, в превосходстве силы абстракции, серьезно упрощающей всю полноту жизни, заключается преимущество римского права перед немецким. Юрист должен быть способен увидеть в живом человеке юридическую схему. Именно это дало повод Толстому вынести обвинительный приговор юристам: «...все эти люди считают, что в жизни существуют обстоятельства, при которых отношение человека к своему ближнему не имеет значения»5. Эту особенность правового мышления отмечает также Шпрангер, когда он приписывает ему «ближайшее родство с научным мышлением» и стремление находить теоретически обоснованные закономерности общего порядка. Да, некоторые даже говорят о непосредственном сходстве юриста с математиком. Подобно математику, который во всем пестром многообразии действительности должен увидеть лишь

""А.Б. Шмидт (Goethe-Kreis и. deutsche Rechtsgeschichte, 1935) рассматривает как юридически значимое в жизни Гете лишь в трех аспектах: 1. Его дворян- ство. 2. Приобретение имения Обер-Росла. 3. Авторские права на его произ- ведения.

Об этом символе см. Е. к Moelkr, Zeifschrft f. christi. Kunst, 1905, S. 107 ff., 142 ff.

CM. Saphir. Dostojewsky u. Tolstoi, 1932, S. 78 ff.

117

Философия права

пространственные и поддающиеся численному выражению отношения, юрист обязан принимать во внимание только совершенно определенную картину общего плана, передающую лишь грубые контурные очертания всего красочного многообразия и образного богатства жизни. И в самом деле, Савиньи охарактеризовал правовую науку как «математику (посредством) понятий». А в одном из своих последних сочинений, в котором речь шла о пригодности к юридиче-

ской профессии, он выдвигает тезис: «плохой математик - плохой юрист»6.

Это отнюдь не означает: хороший математик - хороший юрист. Для анахроничного образа мышления юриста «не от мира сего» характерен профессиональный навык, в наши дни окончательно утерянный,-видеть всю полноту быстротекущей жизни, - ибо полнота жизни вырабатывала обязательную привычку у нее учиться. Эта архаичная форма вновь возникает, когда «правовой человек», имея дело со справедливостью и правовой стабильностью, забывает о третьей составляющей идеи права - целесообразности. Подобно тому, как идея справедливости и правовой стабильности сближает его с «теоретическим человеком», идея целесообразности роднит его тип мышления с типом мышления общественных и политических деятелей.

До сих пор мы ориентировали образ «правового человека» на объективное право. Однако он относится к субъективному праву. Если этот образ в своей объективно-правовой ипостаси находит свое воплощение прежде всего в судье, то в субъективно-правовом смысле он принимает образ борца за право. Правовое чувство<ш как чувство собственного права, характеризующего такого борца, проявится лучше всего и будет наиболее точно понято при сравнении со своим антиподом - совестью7.

Следует прежде всего четко осознать проблематику двойственности этических голосов, звучащих в каждой человеческой груди, - проблематику этического законодательства: одни этические законы лишь налагают обязательства, другие - наделяют правом требования; одни

0001 О правовом чувстве см. Hoche, Das Rg in Justiz и. Pohtik, 1932; Engelhard, ZfdgesStrW, Bd. 44, S 57 ff.

6CM. Hollenberg. Jurist ohne Eignung ,1931

7Противоположную точку зрения высказывает hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 90. Правовое и нравственное чувство как одна сущность. Rumehn.

Rechtsgefuhl u. Rechtsbewubtsein, 1915, S. 30. Правовое чувство как однокорен-

ное с «Совестью». Оба, однако, имеют в виду «чувство собственного права».

118

§ 13. Психология юриста

связывают волю, другие, наоборот, ее освобождают; одни - альтруистичны и сдерживают собственные эгоистические побуждения, другие оправдывают собственную заинтересованность и заключают союз с эгоизмом. Прислушаемся на мгновение к их диалогу.

Совесть говорит: «Тебя ударили по правой щеке, подставь левую. С тобой хотят поспорить и отнять платье, отдай также пальто». Но правовое чувство возражает: «Не давай другим безнаказанно попирать свои права. Кто превращает себя в червя, не может после этого жаловаться, если его топчут ногами» (Кант). «Но я говорю вам, - вновь вступает совесть, - вы не должны противостоять злу!». Однако правовое чувство настаивает: «Лучше быть собакой, если меня должны пинать ногами, чем человеком!» (Кляйст). И вновь совесть: «Да возлюбите врагов своих, благословите проклинающих вас». И правовое чувство в ответ: «Борьба за право - моральный долг самосохранения» (Иеринг). «Блаженны миролюбивые», - говорит совесть. И тут же правовое чувство: «На чьей стороне право, тот должен вести себя грубо. Вежливое право ничего не значит» (Гёте). Эти слова не заставят совесть замолкнуть. Подобный диалог может длиться бесконечно. Но и мы, в свою очередь, не хотим дать последнее слово той или иной стороне. Мы сами, каждый из нас, представляем собой место действия двух этических систем, противоречия между которыми кажутся непреодолимыми: одна система - система долга и любви, мира и покорности, другая - система права и чести, борьбы и гордости. С принятием христианства трещина пролегла через нравственный мир и нравственную жизнь каждого индивида: рядом с нашей христианской совестью неразделимо стоит дохристианское правовое чувство. Мы - набожные христиане и одновременно убежденные дуэлянты, или в одинаковой мере верим в бога любви и в право войны. Ибсен силой своего таланта вскрыл весь драматизм этической казуистики наших противоречивых душ. В его драмах подавляемые жизненные права Фру Альвинг, Росмера, строителя Сольнеса протестуют в этическом плане против тирании обязанностей, враждебной жизни. Вновь и вновь древние боги «тролли», которых христианство превратило в уродливых гномов, восстают против деспотии христианской совести.

Канту впервые удалось примирить и систематизировать эти два этических мира, враждующих между собой. Позднее Иеринг вновь воспламенил ход его мыслей огнем своего красноречия: для него борьба За право была борьбой за возможность исполнять моральный долг, борьбой за этическое самоутверждение. И тем самым он вкладывал в право содержание моральной обязанности. Равновесие между правовым чувством и совестью, как его представляли себе Кант и Иеринг,

119