Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Природа милости не терпит принужденья.

Шекспир

§ 24. Помилование(134)

Существование института помилования неопровержимо свидетельствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях в рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности конфликта между идеей права и другими идеями, например этической и религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху естественного права и просвещения с правом помилования боролись сперва Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании «самое щекотливое из всех прав суверена».

Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требования справедливости, целесообразности и правовой стабильности, отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента идеи права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между ними - все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конфликта между элементами идеи права, чем это было сделано в приговоре. Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь справедливости при применении позитивного права и индивидуализирующей целесообразности в формальном равенстве справедливости tus). Она может служить также целям устранения противоречий в приговорах. Например, посредством усиления материально-правовых элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесенном приговоре, оттенить преимущества этической справедливости (Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права (Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой целесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом, ее цель - проявлять государственную мудрость.

Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви- димому, специфическое средство1 «истинного» права (richtiges Recht)

"14> См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.

a35> О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора-

ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus I S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses u. Polit. aus Seumes Werken, S. 25.

Stammler. Lehre von dem richtigen Rechte, S. 131.

190

§ 24. Помилование

в смысле немецкой пословицы: «Право без помилования - уже не право» (Unrecht) или «помилование стоит рядом с правом». Такая трактовка вызывает возражения, если под правом понимают всеобщность его норм, равенство их адресатов с точки зрения применения этих норм. Тот, кто применяет право помилования, должен заботиться о том, чтобы применять его не по собственному усмотрению, а согласно определенным принципам: помилование стремится достичь всеобщности принципов, лежащих в ее основе. И как свидетельствует история права, эти принципы применения права помилования все время служили источником новых правовых норм. Примером средневековых принципов такого рода может служить принцип «руководствоваться милостью», а в новое время - условное помилование. Но как только принципы помилования принимают формы «зрелых» законодательных норм, компетенция помилования, строго говоря, кончается. Придавать юридическую силу этим нормам должно законодательство, а не помилование за счет законов. Точно так же «этическая справедливость» (Billigkeit), приобретая всеобщность в форме правовых норм, перестает быть такой и становится справедливостью в смысле действующего права (Gerechtigkeit). Право помилования, имея тенденцию к всеобщности, индивидуализировано и не распространяется на применение новых норм2.

Разумеется, обладателю права помилования не потребуется значительных усилий при принятии, скажем, решения, касающегося смертного приговора, чтобы абстрагироваться от своей общей позиции по вопросу о смертной казни, а в отношении наказаний за аборты, -от своих взглядов на проблему абортов.

Проблема помилования не исчерпывается лишь аспектами ее правовой трансформации61. Наряду с немецкими правовыми пословицами, характеризующими помилование как улучшенное право, есть и такие, согласно которым помилование - «лучше, чем право», и оно имеет перед правом приоритет. Оно никогда не ограничивалось «сглаживанием острых углов» в праве, означало, прежде всего, признание того факта, что этот мир не только мир права, живущий по принципу «Fiat iustitia, pereat mundus» (Да свершится правосудие, хотя бы погиб весь мир), что наряду с правом существуют другие ценности и что эти цен-

",6> Аналогичной точки зрения на отсутствие нормативно-правового характера помилования придерживается С. Schmitt. 3 Arten rw. Denkens, 1934, S. 26.

В этом смысле В. Хайман характеризует идею помилования как идею истинного произвола («произвол» в смысле терминологии Штаммлера).

191

Философия права

ности могут помочь вопреки праву. Если, например, какие-либо праздничные события в стране дадут повод для помилования, то его не следует обосновывать правовыми ценностями. И такое основанное не на правовых ценностях помилование находит наиболее яркое выражение в тех случаях, когда лица, не являвшиеся членами правового сообщества и не обладавшие правотворческой компетенцией, обладали правом помилования, как, например, в случае с евангельским Вар-равой, освобождения которого, согласно христианскому преданию, потребовал народ иерусалимский по случаю пасхальной амнистии, или когда в Средневековье религиозные корпорации и монастыри ежегодно наделялись правом помилования"37' определенного числа заключенных3. Вспомним, наконец, о той роли, которую играл в старые времена случай или приписываемая ему воля Богов при исполнении смертных приговоров, когда преступник неожиданно освобождался от наказания или обрывалась виселичная веревка, или топор палача не достигал цели. В подобных примерах прошлого не стоит видеть (вместе со Штаммлером) «простые исторические курьезы», «заблуждения». Они скорее могут помочь лучше понять смысл помилования "щ.

Помилование для тех времен было более важным и более многогранным понятием, чем для нашего времени. Мы проверяем его на весах права по мере и по весу: помилование стало пользоваться преимуществами, предоставляемыми правом. Лишь справедливость стремится главенствовать над помилованием, как разум над благотворительностью. И как некогда милостыня представляла собой характер добровольных пожертвований, а не регулируемой благотворительности, так и помилование не знает принуждения, даже принуждения справедливости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящийся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки. Подобно тому, как чудо нарушает законы природы, таково и не подчиняющееся законам чудо в мире законов. Благодаря помилованию в мире права находят себе достойное место чуждые праву ценности - религиозного милосердия, этической терпимости. В помиловании в противоположность рационалистиче-

"37> О помиловании духовными лицами см: Gwinner. Einf. D. Standes i. gem. StrR. (1934), S. 248 ff. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы из Линдау. "зю Варрава

в Евангелии!

3 См. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber., 1830, S. 28: «He достойны ли высшей степени восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во имя человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?»-

192

§ 24. Помилование

ской претензии на всеохватность права заявляет о себе «его величество случай», этакая «случайность» (von Ohngefahr), которую Ницше назвал «старейшей аристократкой мира».

Помилование не ограничивается также и ролью «предохранительного клапана права», по словам Иеринга. Оно напоминает, что в мире есть ценности, которые уходят корнями глубже и достигают более значительных высот, чем право'"9'.

(п9> Мы не должны спасенья видеть в правосудии: мы молимся о милосердии. (Шекспир. Венецианский купец. IV, 1).

193

7—301

По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то государство, в котором судебные договоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся недействительными и отменяются?

Сократ

§ 25. Процесс

Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стремится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия, хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в самих себе механизм функционирования права и правосудие, отгораживаясь от целенаправленной деятельности и исполнительной власти государства. В этом смысл основного принципа независимости судей"-"^

Функционирование данного принципа обусловлено предположением, что правовая система и система государственной власти не идентичны и что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным законам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность. Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщности и равенства при применении норм к их адресатам без учета государственной целесообразности. А правовая стабильность требует действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма права находится вне и выше (oberhalb) сферы действия государственных целей.

Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее, включается в государство подобно другим культурным ценностям, таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-

(1401 g том же смысле ф либер. «On civil liberty & self-government» 1859, p. 207: эта независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более

всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави- симость юстиции и свобода права».

194

§ 25. Процесс

ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству средством для достижения им его целей. Но в том же смысле, что и наука: государство заставляет служить себе и науку, и право и в то же время само служит им обоим. То, что можно сказать о справедливости, можно сказать и об истине: целесообразное не является истинным сторонником прагматизма и без какойлибо цели, как правило, целесообразно. Поэтому государство одновременно и заботится о науке, и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные решения не без основания называют «познаниями» (Erkenntnisse»), так и судейская независимость означает свободу науки, перенесенную в область практической юриспруденции.

Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникновение права из цели и в то же время независимость его действия от этой цели - повторяется во взаимоотношениях между материальным содержанием и нормой права, то есть между материальным и процессуальным правом. Цель процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Но оно действует безусловно, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации материального права, может препятствовать этому. Во всех других нормативных областях мы на место категорических императивов ставим в качестве гипотетических императивов такие предписания, которые должны способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постольку, поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на службе» материального права процессуальные нормы являются категорическими, а не гипотетическими по своему характеру. Императивному тону права чужды модуляции. Законодатель не повышает и не понижает свой командный голос. Он требует то, что он требует. И его воля носит во всех без исключения случаях одинаково обязывающий характер.

Эта независимость действия процессуального права от его целевого назначения - служить реализации материального права"4" - находит

"4" Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при- митивному правосознанию, Альберт Швейцер в своей книге «Между водой и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни- мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы- нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи- тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи- таться каждый, кто с ним имеет Зело».

195

Философия права

свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных отношений от материально-правовых, установлению которых они должны служить, и ведет к многочисленным практическим последствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно назвать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том, правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами в пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой нормой о необходимости наказания виновного, существует равнозначная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит-

ником права» (здесь вновь игра слов Rechtsanwalt u Anwalt des Rechts)

не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь способна оправдать такое действие процессуального права, идущее наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в своей ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным и «формальным» правом проявляется еще одна особенность процессуального права. Она касается юридической силы приговора'142'. Как право действует без учета породившей его цели, а процессуальное право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно и призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться результатом правильного установления и применения материального и процессуального права, вступает в силу независимо от того, противоречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными процессуальными действиями.

Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, которая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда содержание неправомерных актов, степень их несправедливости или нецелесообразности столь значительны, что правовая стабильность, гарантированная действующим правом, не может приниматься во внимание. Эта возможная недействительность действующего права, как результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери- ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не только несправедливость и нецелесообразность содержания судебного приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-

0421 О значении периодической силы судебного решения см.: С. Schmitt. 3 Arten rwDenKens, 1934, S. 25.

196

§ 25. Процесс

рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом требования правовой стабильности о придании законной силы договору служат ее столь же значимые требования о реализации материального и процессуального права.

Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюстрацией того, что в области права средство имеет тенденцию становиться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи, так и процесс в отношении материального права и, наконец, вступивший в законную силу приговор в отношении материального и процессуального права.

197

И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы государства принимать.

Шиллер

§ 26. Правовое государство

Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие прав индивидов против государства, возможно ли государство и управление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое государство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать в форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или другими словами: право определяет объем и границы применения государственной власти или наоборот: действие права определяется и обусловливается волей государства?1

Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно которой государство предшествует праву, служит тот факт, что государство не только источник права, но и само - правовое образование, что оно по своей юридической сути - порождение права. Противоположное утверждение, что право предшествует государству и стоит над ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумпция о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы возврат к учению о естественном праве или признанию права государства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку основные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить которую может лишь волевое решение общепризнанной государственной власти.

Выход из этого положения обещает учение об идентичности государства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -одно и то же. Для юристов государство существует постольку, поскольку оно выражает себя в законе - не как общественная сила, не как исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокупность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат,

Поэтойпроблемесм. G. Jelhnek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.

198

§ 26 Правовое государство

воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законодательстве содержание определенного «воления», то оно представляет собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упорядочивающая система законодательства - государство, а как приведенная в определенный порядок - право. Государство - это право, осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это государство как компетенция, действующая в соответствии с установленными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от друга, но не разделимы.

Согласно этому воззрению государство и право отождествляются. И как следствие этого, неправомерно действующее государство не является более государством. Проблема связанности государства собственным правом здесь не решается, а просто снимается, так как констатация того, что государство - это право, столь же мало подходит для признания полицейского государства, как и утверждения, что неправомерно действующее государство - уже не государство. Словом, сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое государство априорно рассматривается как правовое2. Теория идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак не философско-правовое и политическое содержание.

Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что постановка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и государства сомнений не вызывает. В данном случае государство действительно представляет собой структуру, которая воплощает себя в праве государства. Конечно, это понятие исторической и социальной действительности государства без понятия права нежизненно. «Государство» - понятие правовой действительности и имеет структуру обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство как правовая действительность - не что иное, как основа, на которой право, и особенно государственное право, должно было бы реализоваться, но не обязательно реализуется с точки зрения правовой действительности, то есть по сравнению с его правовым регулированием. Понятие права соотносится с понятием действительности государства таким образом, что «носитель права господства превращается из формального субъекта права в штаб людей, которые призваны побуждать к исполнению права, а само право господства - в шанс, то есть в вероятность того, что приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-

Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.

199