Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

При таком понимании военная ответственность не может быть установлена с однозначной определенностью, поскольку, пока война рассматривается как правовой институт, ей может быть присущ и побочный умысел - добиться цели также и с помощью дипломатии. Кроме того, не следует забывать, что вся политика ориентирована на возможность ведения войны. Смысл известного выражения «война есть продолжение политики иными средствами» заключается не столько в том, что сущность войны определяется политикой, сколько в том, что сущность политики определяется войной. Подобно тому, как действительность банкноты основана на ее золотом содержании, хотя те, через чьи руки она проходит, мало задумываются об этом, так и самый незначительный дипломатический шаг, даже если он не сопровождается мыслью об ultima ratio (последний довод - девиз, начертанный на жерлах пушек времен Людовика XIV и Фридриха II. - Прим. пер.), создает себе реальность, опираясь на людские резервы, винтовки, лошадей, пушки, самолеты, танки, которые при необходимости могут воплотить его в жизнь. Политика относится к войне, как угроза насилия - к насилию, и должна, даже против воли политиков, неизбежно привести к войне с той же необходимостью, с какой даже неосуществленная угроза становится насилием. Бесконечное бряцание оружием вынуждает при подходящем случае применить его.

Лишь вопрос о военной ответственности носит этический характер. Вопрос о праве войны, о справедливой войне относится к философии права. Правовые теории войны ищут критерии справедливых войн в том, что они являются реакцией на свершенное или предстоящее противоправное деяние, ответным ударом, вынужденным действием, необходимой обороной. Если бы война служила лишь инструментом решения правовых проблем, то она была бы для тех, кто не верит в предопределенную гармонию права и силы, самым негодным из всех мыслимых средств, формой ведения процесса, который не прекращается даже после завершения судебной процедуры по предмету спора. Война не была бы даже тем, чем ее принято называть: «двигателем человеческого процесса». Право на войну означает зависимость от уже совершенного или угрожающего противоправного деяния, так как право всегда на стороне существующего порядка вещей. Оно всегда принадлежит тому, кто стремится сохранить, а не изменить сложившуюся межгосударственную систему. Право означает увековечивание сложившегося на данный момент разделения мира, образовавшегося в результате исторической случайности. Но прежде всего правовые теории войны отметают само это понятие. Если бы действительно справедливая война была ничем иным, как необходимой самообороной

220

§ 29. Война

против неправомерных действий, то сопротивление противника - необходимая оборона против необходимой обороны - считалась бы абсурдом и еще одним противоправным деянием. Соответственно, понятие войны как карательной экспедиции против более нечистоплотного в нравственном отношении противника, врага, преступника и характера войны как борьбы двух одинаково справедливых противников было бы отменено2. Задачей войны не может быть доказательство действующего права, но лишь создание нового права. Право на победу - не условие, а следствие войны. Войной оно завоевывается и доказывается.

Но здесь уже происходит переход от философии права к философии истории войны. Оценка событий на основе их последствий принадлежит философии истории. Справедливая война была бы согласно этому победоносной войной. Однако на вопрос о справедливой войне, с другой стороны, можно ответить еще до войны, а не после того, как она уже развязана. Право на ведение войны, на которое притязают в таком случае, не может быть правом победителя, полученным в результате победы. Это лишь право находиться в состоянии войны. Но одновременно на место философско-правового понимания справедливой войны, согласно которому ее всегда ведет лишь один из противников, встает понятие войны, одинаково справедливой для обеих сторон. В этом случае справедливость войны уже относится к войне во всей ее целостности, а не к положению одного из противников. И здесь следует учитывать такие скрытые факторы, как уважение к врагу и равноправие противников, что составляет суть войны. Что касается дилеммы историко-философского характера, возникающей в результате того, что, с одной стороны, война для победителя оправдывается его победой, а с другой - вступление в войну побежденного также должно быть оправдано, то она разрешается, если вспомнить о различии между «значением» и «смыслом». «Значение» придается событию, когда «речь идет о ценности», а «смысл» - «если оно служит источником ценности»3. Война «за правое дело», даже если она проиграна, - значи-

Если Пакт Бриана-Келлога отказывается от наступательной войны как орудия национальной политики, то в рассмотренном выше понимании она в этом пакте исключается. Допустимое согласно этому пакту отражение агрессии не является оборонительной войной, так как в этом случае право противоречит противоправным действиям. Война же предполагает равноправных противников. В отклонение от принятой нами в § 1 терминологии в данном случае смысл, относящийся к ценности, но не обязательно ее содержащий, смысл, как занимающий среднее положение, назван «значением», а слово «смысл» оставляют за значением, содержащим ценность.

221

Философия права

ма, хотя и оказывается лишенной смысла. Категория войны, справедливой с обеих сторон, подтверждает согласно этой терминологии лишь «значение», но не «смысл» войны. Взаимно справедливой является война, которая ведется для решения вопроса, важного в военном отношении для всех противоборствующих сторон, и нет других способов, кроме войны, решить конфликт интересов и ценностей.

Вопрос о том, можно ли придать войне это значение решения конфликта ценностей, зависит от того, способна ли победа в принципе решить конфликт таких ценностей. Вопрос о войне может быть поставлен лишь в том случае, если ответом на него будет победа. Только если в победе есть «смысл», войне можно приписать «значение». Мы возвращаемся к проверке выдвинутой нами ранее гипотезы о том, что право на победу реализуется в самой победе. Оно не создается в ходе военных действий, а лишь доказывается. Мы возвращаемся также к вопросу о том, доказывает ли что-либо военное превосходство, кроме себя самого, может ли мощь нации служить критерием национальной культуры.

Национальная культура - исключительно качественное и не подлежащее количественному критерию определение нации. Но с военной точки зрения нации становятся «державами», силами, которые различаются и сравниваются количественно, оставаясь качественно равными. Война является венцом милитаристских воззрений на государство. Она же одновременно - низшая точка шкалы национальной обособленности. Символично, что пестрота и многоцветье национальных одежд в мирное время сменяется во время войны на почти одинаковую для всех наций униформу землистого цвета. Каждая воюющая нация навязывает другой те же средства борьбы. Конечно, в количественных показателях государственной мощи хотят видеть и качество культуры нации. А при соотнесении культуры и силы войну как показатель силы одновременно восхваляют и как суровый экзамен культуры. Действительно, высокий уровень развития науки и техники, экономики и транспорта, образования и общественной морали находит в определенной степени свое выражение в военном превосходстве. Культуру же ни в целом, ни даже хоть в сколько-нибудь существенной части нельзя трансформировать в военную энергию. Культурные ценности, произведения Гёте, Данте, Шекспира, Мольера нельзя использовать как торпеды или отравляющие вещества. И если все же торпеды и отравляющие вещества решают, какое распространение в мире должен получить какой-либо язык и тем самым культура, то решает не Бог войны, а игра случая. И если в дальнейшем летописцы прославляют

222

§ 29. Война

всемирную историю как всемирный суд, то это лишь потому, что победитель всегда пишет историю. Высшие культурные ценности нельзя выразить в цифровых показателях военной мощи, их нельзя определить количественно. Культура - не сравнительное количество, а несравненное качество. И тот, кто рассматривает нации как конкурирующие или воюющие между собой культурные массы различной величины, тот исключил культурную нацию из поля своего зрения.

Итак, философия истории не дает нам возможности увидеть в войне нечто большее, чем силовое противоборство, не исключающее культурных последствий, но лишенное самостоятельного культурного значения. Апология войны может иметь лишь один источник, который в конечном счете наполняет все сущее свежестью и ценностью, -религию. Война, как и все сущее, может иметь тройственное содержание: научное - бессознательно-ценностное, философское - оценивающее и религиозное - сверхценностное. Наука, безотносительно ценности, исследует поводы, причины и закономерности войны. Философия, давая оценку, ищет критерии справедливости войны. Но религия находит также и в несправедливой войне ценность высшего порядка. К самым парадоксальным особенностям человеческой природы относится то, что в ней метафизический религиозный оптимизм совершенно неожиданным образом начинает «бить ключом», в то время как по результатам сугубо эмпирических исследований следовало бы впасть в отчаяние и предаться самому мрачному пессимизму. В самом счастье призрачность ценности проявляется слишком явно, чтобы поставить вопрос о реальной метафизической ценности. Но несчастье, которое, как кажется на первый взгляд, ей противоречит, дает мощный импульс врожденной религиозности человечества. Однако не следует забывать, что теодицея (да простят мне дерзкое слово) -оправдание Бога, а не человека, что философия религии - это не этика, что религиозное смирение с содеянным не является последующим оправданием содеявшего. Слово Евангелия об Иуде, которое признает зло неизбежным и в то же время призывает скорбеть о том, кто его причинил, показывает, что результат и действие, его порождающее, подчиняются совершенно различным законам оценки. Религия ведет себя по отношению к войне приблизительно так же, как и к страданию, которое она своей очищающей силой возводит в ранг совести и причинение которого она, тем не менее, проклинает.

Лишь религия может найти благо в войне. Со всех других точек зрения война всегда остается несчастьем, лишенным смысла и значения. Любой другой подход к проблеме войны, кроме религиозного - един-

223

Философия права

ственного, который несет нам спасение от зла, может увидеть в ней/ только беду, а в победе - только меньшее из двух зол. Юристу менее всего подобает мириться с войной как неизбежным злом. Ему первому будет задан вопрос: должен ли на планете, доверенной нам, людям, царить случай или торжествовать разум? Должно ли право, вместо того чтобы обосновать свое полновластие, безропотно уступить свои позиции анархизму там, где решается судьба земного шара? Должен ли недостроенный храм правопорядка завершиться возведением на его вершине жалкого временного строения или же его должен венчать гордый совершенный купол?

224

Приложение 1

Пять минут философии права

Первая минута

«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.

Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -лишь там, где сила, только там и право.

Вторая минута

Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что полезно народу.

Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противозаконность, если только это на пользу народу. Практически это значит, что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота, наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рассматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое государство в неправовое.

Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот: лишь то, что право, - полезно народу.

225

Философияправа

Третья минута

Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость

заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем подходить с одинаковой меркой.

Когда поощряют убийство политических противников, когда приказывают убивать представителей другой расы, а за такие же преступления против собственных единомышленников карают самыми страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и не право.

Если законы сознательно попирают волю справедливости, например предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер.

Четвертая минута

Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, обладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство человека не позволяет гармонично объединить в законе все три ценности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать, им следует отказывать в действии и в признании их правового характера.

Пятая минута

Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает.

226

Приложение1

На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих словах Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что стоит над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем человеку. И это не только благое намерение, но и действующий правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево, а Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отношении разграничения данных понятий. Более того, они уступают решение голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть индивида.

227

Приложение 2

Законное неправо и надзаконное право

I.

Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обязательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ» имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной целью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выражением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречиями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе собственности евреев государству считались противоречащими естественному праву и ничтожными с момента их принятия».

П.

В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне оккупации.

1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожизненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу которого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике: «Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание иностранного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зоннеберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом: «Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-

228

Приложение2

сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства. Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считаться с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняемого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола».

«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому вопросу, которое представил профессор Иенского университета Лан-ге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей».

«Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но «бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грозило наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной казне Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Геттигом не является документом, свидетельствующим о подготовке к государственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распространял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасности. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить государственную измену, а спасти государство. Любая попытка подвергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, может возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего

229