Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философияправа

любви сродни вере в осознанность свободы воли6: как воля, будь она даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявляет себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает правовые основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к правовому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со всеми его связывающими обязательствами само может опираться на эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права заключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в сознании и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке неожиданно оказываются связанными с материально-бытовыми отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие родительские интересы заменяют изначально субъективную и хрупкую основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время крепнущим фундаментом7.

Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рассчитаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций в жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семейного права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчастных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требование - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства не стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских и других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сторонники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-

6 О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы воли

в моей Grundzuegen der Rechtsphilosophie, 1914, S. 64 ff. 1 Об этом см. М. Weber. Die Idee der Ehe und die Ehescheidung, 1929.

170

§ 20. Брак

ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эросу, будь то путем требования расширения сферы действия бракоразводных норм и введения, при невозможности продолжения брака, вместо принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая узаконить временные и испытательные браки, а также дружеские браки (которые у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистрированные браки. - Прим. пер.).

Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых формальностей решило советское семейное право8. Оно не предусматривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений. При заключении брака не требуется участия государства, его регистрация, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что он имел место, но никак не является условием его существования. Брак становится чисто фактическим состоянием и не является более правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем отсутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке в полном соответствии с его договорным характером супруги абсолютно равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказывать друг другу материальную помощь, так и в отношении общности имущества, нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут без каких-либо условий и формальностей как по взаимному согласию, так и в одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака имеет декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформенности человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).

Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным А. Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он провозгласил брак «договором между частными лицами» без посредничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотношений, целевую направленность даже частно-правовых отношений на удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобществляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака

См Freund. Ziviirecht der SU, 1927, а также его убедительную и непредубежден ную оценку: A. Martens-Edelmann. Zeitschr. F. Religion u. Soziahsmus, 1931, S 38 ff.

171

Философия права

и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализма, а, как было показано в начале данного параграфа, результат капиталистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего развития, стремится адаптироваться к правовым формам общественной жизни и включает в свое семейное право лишь последствия современной ему социальной реальности. Развитие семейного права представляется ему не только как простое отрицание ныне действующих социальных отношений, а одновременно как смена одних социальных структур другими. Этот истинный смысл социалистических взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму права на воспитание.

В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности права родителей. Веймарская конституция также провозглашает в ст. 120 это «первейшей обязанностью и естественным правом родителей, за выполнением которых следит государство». Но законы о несовершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно, то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области права на воспитание происходит переход от родственной власти к государству. В соответствии с положениями этих законов государство обусловливает право родительского воспитания детей необходимостью следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого права, если они не оправдают доверие государства. Так новое семейное право ограничивает права более узкой прослойки общества, чтобы расширить эти права для большей части общества. Это полностью соответствует социально-правовым тенденциям развития общества.

Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной функций, как было показано выше на принципе договорного, вещного и семейного права, характерны также и для наследственного права. Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.

172

Должно быть стыдно умирать миллионером'"^.

Карнеги

§21. Наследственное право

Хозяйственная единица, сельскохозяйственное, промышленное или торговое предприятие служат не только целям извлечения прибыли для своего владельца, но и «общественному благу». Поэтому желательно, чтобы социальная функция хозяйственной единицы продолжала действовать и после смерти ее владельца. Было бы контрпродуктивно, если бы хозяйственные единицы, являющиеся инструментами организованной жизни общества, умирали вместе с людьми, которые ими руководили, и должны были бы создаваться заново новыми людьми. Поэтому в каждом обществе должна быть урегулирована процедура признания нового владельца хозяйственной единицы вместо умершего. Каждому обществу необходим «порядок правопреемства»1.

Индивидуалистической формой порядка правопреемства является наследственное правоит. Как и право собственности, наследственное право также зиждется на идее предустановленной гармонии между личными и общественными интересами. Интерес наследодателя согласно завещанию и семейные интересы согласно наследованию по закону также должны следовать общественным интересам. Иллюзорный характер этого предположения и стремление получить надежную гарантию для социальной функции еще менее взаимосвязаны в том, что касается наследственного права, чем в отношении собственности. Это можно объяснить тем, что современное наследственное право представляет собой довольно неопределенный компромисс между противоположными системами и принципами, что оно объединяет такие разные формы наследования, как свобода завещания и наследование по закону без завещания, принудительный раздел наследства и столь же принудительное единство наследственного имущества2, что в нем лич-

1т> Удачнее высказал ту же мысль Г. Гейне по поводу французской революции 1830 г. (Werke Bd. 11, S. 159) «На этот раз бедняки одержали победу. Но она им не поможет, если они не победят также и наследственное право».

""'Обратите внимание: Е. НиЪег. Stammlers Zs. f. R. Ph. S. 69 f.

См. К. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929, S. 134 ff.

Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.

173

Философия права

ные, общественные и семейные цели (последние в зависимости от преобладания индивидуалистических или надындивидуалистических взглядов на семью) крайне запутанным образом переплетаются между собой3.

Индивидуалистический принцип наследственного права - это свобода завещания. Она представляет собой свободу распоряжения собственностью уже после смерти. Если тем самым произвольный порядок наследования выступает как первичная форма наследования, то в отсутствие завещания предполагается, что закон, устанавливая ближайших родственников в качестве наследников первой очереди, следует невысказанной воле наследодателя.

Но наследование по закону, являясь правом на обязательную долю наследства, исходит из индивидуалистического принципа, правда, не с точки зрения наследодателя, а самого наследства. Во времена, когда не ощущалось настоятельной необходимости в экономических переменах, имели обыкновение ссылаться на то, что потребности, стиль жизни, личности домочадцев наследодателя строились на основе его имущественных отношений, что, как следствие этого, его имущество было своего рода семейным имуществом и что поэтому семья с ее «благоприобретенными притязаниями» имела полное право с позиций общества того времени продолжать пользоваться имуществом главы семейства уже после его смерти4. Если бы со всеми этими доказательствами из «жизни, лишенной риска» и можно было бы согласиться, то они были бы верны только в отношении узкого круга проживающих с главой семьи и пользующихся его помощью ближайших родственников. И наоборот, не подходили бы для обоснования современного права наследования по закону, не ограничивающего степень родства наследников, не связанных с наследодателем, так называемых «смеющихся наследников». С окончанием эры «больших семей», объединяемых кровнородственными связями под одной фамилией, за исключением редких дворянских и еще более редких буржуазных отцов семейств, «была потеряна питательная среда для неограниченного права наследования по закону»5.

Семейную функцию наследственного права можно понимать не только в индивидуалистическом, но и надындивидуалистическом смысле. Се-

3О принципах наследственного права см. обзор: Boehmer in Nipperdeys. Grundrechte u. Grundpflichten der Reichsverfassung. Bd. 3, 1930, S. 262 ff.

4CM. Schaeffle. Kapitalismus u. Sozialismus, 1870, 4. Vortrag.

s См. также труды заслуженного реформатора права G. Bamberger. (Justizrat in Aschersleben). Fuer das Erbrecht des Reiches, 1912; Erbrecht des Reiches u. Erbschafttssteuer, 1917.

174

§ 21. Наследственное право

мья не только совокупность межличностных отношений родственников, но и стоящее над ними надличностное целое, которое не ограничивается кругом личных отношений, связывает воедино вне времени и степени родства нынешние и прошлые поколения, близких и дальних родственников. Символом такой надындивидуалистически понимаемой семьи служит «незапятнанность честного имени» семьи; индивид должен относиться к нему с уважением и жертвенностью. Но если наследственное право призвано служить материальной основой общественного бытия понимаемого подобным образом семейного союза и обеспечивать «splendor familiale» (великолепие семьи), то наследственное имущество должно оставаться неделимым. И если семейной функцией наследственного права в его индивидуалистической ипостаси предписывается «раздел наследства», то в своей надындивидуалистической ипостаси оно предписывает объединение наследственной массы - фидеикомисс, право единонаследия.

Однако здесь демократическая точка зрения на равенство вступает в противоречие с тем, как решен вопрос о фидеикомиссах в ст. 155 Конституции. Но большое количество лишенных наследства возникает не только из-за фидеикомиссов наследственного права меньшинства. Наследственное богатство порождает свою противоположность - наследственную бедность. В наследственном праве, по словам В. Ратенау6, «вся суть расслоения нашего общества, вся закостенелая и неспособная к изменениям система распределения национальных богатств. Приливы и отливы жизненной энергии, определяющие круговорот в природе, щедрые пожертвования денежных мешков - все бледнеет перед рукотворной силой человеческой судьбы. Она обрекает пролетария на вечное услужение, богача - на вечное наслаждение». На основе приведенных соображений выдвигались требования даже при сохранении частной собственности ограничить или отменить частное право наследования. Если обход таких законов можно предотвратить, например, посредством дарения среди живых, то отмена частного наследственного права способствовала бы объединению народного достояния в обозримом будущем в руках государства и создавала бы предпосылки для социализма.

Но в пользу индивидуалистического наследственного права, а также в пользу принудительного объединения наследства приводят, наряду с «семейно-социалистическими», еще и социальные доводы. Мы видели, что правопреемство необходимо для функционирования действующих хозяйственных единиц уже после смерти их создателей. Созна-

6 О грядущем, 1917, стр. 129.

175

Философия права

ние того, что они будут продолжать жить в своих предприятиях - сильный побудительный мотив в сфере экономики и культуры. Принцип понимаемого таким образом правопреемства гласит: «К наследству может быть призван лишь тот, кто продолжает дело реализации истинных целей собственника»7. В ком, спрашивается, могло бы дело наследодателя найти свое лучшее продолжение, как ни в тех, кто достиг больших успехов в сфере деятельности наследодателя и вместе с ним, или в тех, кого он сам подготовил в качестве своих последователей и в ком видел своих наследников по закону или по завещанию8?

Совершенно очевидно, что эти социальные обоснования наследственного права не подходят для действующего наследственного права, принудительного раздела наследственной массы, случайностей неограниченного наследования по закону. Но не только с точки зрения наследников, но и наследства наследственное право утрачивает свою социальную функцию. Наследство в наши дни представляет собой в подавляющем числе случаев не единую имущественную массу, подчиненную определенной хозяйственной цели, массу, которая не могла бы быть ликвидирована без потерь, а конгломерат, сумму, бесформенную массу ценностей. Мы уже проследили в параграфе «о собственности» процесс развития от собственности к имуществу, от качества к количеству. Случайные нагромождения ценностей, сейф, набитый разнообразными акциями, облигации, государственные займы и залоговые расписки - это не то, что требуется для поддержания функционирования хозяйственной единицы. Именно потому, что наследство имеет преимущественно количественный характер, становится возможным принудительное разделение наследства. Хозяйствующие субъекты, деятельность которых должна продолжаться при смене руководителей, в условиях обезличенной экономики, когда на смену эпохи индивидуальных предприятий приходят юридические лица, показывает сферу действия наследственного права.

Таким образом, проблемы, рассматриваемые в области вещного и семейного права, в сфере наследственного права приобретают особую остроту. Вся современная проблематика индивидуалистического наследственного права выражена в ст. 154 Конституции Веймарской республики: индивидуалистическому наследственному праву противостоит доля государства в наследственных имениях, индивидуалистической функции наследственного права - его социальная функция, а над самим наследственным правом занесен дамоклов меч закона.

7См. Buschauer. Das Erbunrecht, 1918, S. 53.

8См. Schafle, a.a.O.

176

Пусть долгом осуждать и миловать он связан, Но в человеке человека видеть он обязан.

Гёте

§ 22. Уголовное право

Теория уголовного права традиционно различает учения об основании и о целях наказания.

Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями в то время, когда государство не было выражением народной воли, народ не участвовал в его становлении, и оно противостояло индивиду. Но даже в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по велению государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом оправдании. Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обращаться лишь как со средством достижения цели другого лица и нельзя смешивать его с предметами вещного права, против чего его защищает его прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -М., 1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто противостоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли государства государственное наказание может быть оправдано двояким образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть наказанным, или что он это наказание заслужил.

Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смысле презумпции действительного согласия реального преступника с его наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает это знание непременным условием наказания, все же совершает преступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это дает такое же право наложить на него наказание, как и требовать выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исходит из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много общего с общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о воображаемом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чужрй собственности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе соглашается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает

177

Философия права

защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий документы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет, совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что правовое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил. Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употребляя выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а наказание рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии.

Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание логикой авторитарного образа мыслей1. Основным представителем и великим основателем учения об автономной этике поведения является Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории возмездия наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида: «Даже если бы гражданское общество распустило себя по общему согласию всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ, населяющий остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно последний находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до этого казнен, чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по: И. Кант. Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно здесь «народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель собственной надындивидуалистической ценности, которая переживает личные интересы индивида.

Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принадлежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полученной путем арифметического сложения или каким-либо другим способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как некое «другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание понимаемого подобным образом государства включает в себя право на наказание, являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение об основании наказания полностью поглощается учением об оправда-

ем. Е. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen u. politischen Bedeutung. 1912, S. 10. Шмидт приписывает возмездие как основание наказания индивидуалистическим взглядам, а как цель наказания - либеральным государственно-правовым воззрениям. См. также ниже сноску 2.

178

§ 22. Уголовное право

нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о необходимости наказания для государства или, точнее, для государства, общества и правопорядка. Эти различные возможности определения цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости, целесообразности и правовой стабильности.

1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва представлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует преступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость, справедливость между равными как справедливость частного права. На деле же опосредование наказания критерием уравнительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголовное право было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему использовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже после того, как уголовное право было признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообразные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равенства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в качестве равноправного партнера граждан в административных судах. Так что учение о возмездии является также отражением либеральных государственно-правовых воззрений на уголовное право2. С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства - авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмездии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентированная на идею власти.

Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной справедливости. Справедливое наказание означает для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание

Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз-

мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09, S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff; Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.

179