Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины каждого из них. В то время как учение о возмездии может полностью"3" базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная справедливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновременно за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям государства и общества.

2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен- но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия, а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устрашения», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее парадоксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент, связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная теория становится сродни теориям возмездия3. Это, однако, означает, что теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-

'"" Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на- казание.

Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.

180

§ 22. Уголовное право

колений частном праве абстрактный рабочий является владельцем собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго- ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель является абстрактным виновником собственного преступления. При этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношением, в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась. Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отношения, продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается и преступление4. Уже в этой половинчатой природе уголовно-правовых отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер теории возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи личноправового характера человека с человеком во всей его целостности и заменил четко очерченными частичными отношениями -в уголовноправовых отношениях точно так же, как и в трудовых отношениях.

Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения противостоит охранительное и исправительное учение как социальная уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное право в противоположность индивидуалистическому праву - право не абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника, а конкретной и «обобществленной» социализированной индивидуальности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное от преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развиваться под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психологическими и социологическими особенностями стал предметом пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различные социально-типологические черты в охранительно-исправительной теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай-

ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing)

и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний

4 Е. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehere u. Marxismus, 1929, S. 149 ff. Автор рас-

сматривает параллельные отношения как казуальные: идея возмездия определяется через посредство «основной формы, которой подчинено современное общество, через форму эквивалентного обмена». - Против Кельзен. Arch. F. Soz. Wiss. u. Soc. Pol. Bd. 66, 1931, S. 433 ff.

181

Философия права

(jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом, новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предметом изучения только социологии, ввела в сферу действия права.

Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз не как описанная выше либеральная государственная теория, а в облике надындивидуалистического террористического уголовного права фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного права (1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели исходили из фашистской концепции государства как единого организма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех входящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов, и охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное право такого государства защищает не общество, а само государство (difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении и обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесение многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым данное государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет дело, не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг, восставший против государственного режима, которому должны противостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная карательная функция государственной власти»5.

Карательный характер уголовного права возрожден в Советской России. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства переходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарног" уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув ствует и предвосхищает будущее. С точки зрения социальног уголовного права советское право не должно ставить во главу угл возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряд с функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников решающую роль играет функция устрашения как цель наказания и особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества». Это касается прежде всего политических преступников и выражается в многочисленных смертных приговорах.

5 Е. Schmidt. Strafrechtsreform u. Kulturkrise (Recht u. Staat, Heft 79), 1931, S. 18-

182

§ 22. Уголовное право

Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советского Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, присущих правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона, деяния не являются преступлениями, если они в отдельных случаях не представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые с точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без закона) не действует в Советской России.

Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с преступным сообществом или представляющие опасность своими ранее совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по защите общества.

3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных функциях уголовного права действительно может привести к этим последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно определить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголовном праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специальной правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать и за подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, которая требует применять в определенной мере одинаковый режим к лицам, находящимся в неравном положении, и к неравным отношениям, с позиции идеи специально-превентивной целесообразности противится крайней степени индивидуализации. В противоположность этой антиномии уголовного права, основанного на наказании исправительноохранительного характера, идея возмездия на деле доказывает свою методическую эффективность; она служит одновременно оправданию наказания и его целевому назначению и воплощает идею справедливости и идею правовой стабильности.

И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмездия, несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное право в смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, однако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие

183

Философия права

термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необходимость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содержания и рамок применения для будущего уголовного права, как и методическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий для оценки возможностей унифицированного решения всех вопросов уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.

184

Кто дал тебе, мучитель мой, власть надо мною?

(«Фауст», Маргарита втюрьме)

§23. Смертная казнь

Лишь правовые воззрения надындивидуалистического характера могут оправдать смертную казнь, лишь они в основном признают за государством право на человеческую жизнь. Вот слова Бисмарка из речи 1 марта 1870 г.: «Не во власти человека без оправдания государства распоряжаться карающим мечом». Отказ от индивидуалистических воззрений на государство, послуживший основанием для возврата к смертной казни, наглядно иллюстрирует меморандум к новому фашистскому Уголовному кодексу Италии, в котором этот шаг восхваляется как триумф надындивидуалистических государственноправовых воззрений: «Данная реформа еще одно подтверждение изменившегося духа итальянской нации, обретения мужественности и энергии нашим народом, полное освобождение нашей правовой и политической культуры от влияния чуждых идеологий, с которыми непосредственно была связана отмена смертной казни». Под этими идеологиями понимали прямо выраженные «индивидуалистические идеи, победившие по ту сторону Альп». Их рассматривали как ошибочное утверждение Канта, что индивид - самоцель, и его нельзя использовать в качестве средства. Наоборот, истина заключается в том, что общество, рассматриваемое как единый организм и включающее в себя бесчисленные поколения, и государство, которое представляет собой его правовую структуру, имеют собственные цели, живут во имя этих целей, в то время как индивид - бесконечно малый и преходящий элемент социального организма. И его действия, все его существо должны подчиняться государственным целям».

Индивидуалистические идеи, столь ненавистные фашистской Италии, основаны на взглядах великого итальянца, до сих пор составлявшего славу этой страны, - Чезаре Беккариа, первого мыслителя, выступившего за отмену смертной казни (Dei delliti e delle репе, § 16). Он доказывал несовместимость смертной казни с индивидуалистическими взглядами на государство, исходя из теории общественного договора. С его точки зрения, смертная казнь противоречит общественному договору, так как жизнь - неотъемлемое правовое благо; самоубийство - предосудительно и недостойно, потому право на самоубийство, воплощенное в смертной казни в общественном договоре, также проти-

185

Философия права

воречит добрым нравам, и соответственно - ничтожно032'. Убедительной эта аргументация была бы лишь в том случае, если бы согласно теории общественного договора смертная казнь зависила бы от того, что она была бы действительно, а не мысленно желаемой преступником, то есть если он разумом не мог не хотеть ее, если она продиктована его собственными интересами. В той мере, в какой распоряжение собственной жизнью признается лишь как образ в интересах собственной смерти, недопустимость смертной казни не может более служить аргументом. И вопрос о правомерности смертной казни не может более звучать: было ли дозволено (durfte) преступнику, но лишь так: мог ли преступник согласиться на смертную казнь?

Противник Беккариа Руссо совершает ту же самую ошибку в своих рассуждениях. Руссо признает правомерность согласия на смертную казнь в общественном договоре лишь для крайнего случая - убийства, потому что согласие дается не на смерть, а на вполне отдаленную опасность смерти и потому что отнюдь не безнравственно подчинять себя угрозе смерти во имя сохранения жизни: «...чтобы не стать жертвой убийцы, человек соглашается умереть в том случае, если сам должен стать убийцей. Согласно этому договору, далекие от права распоряжаться собственной жизнью люди думают лишь о том, чтобы ее обезопасить; и не следует предполагать, что кто-либо из договаривающихся при этом заранее решил дать себя повесить». (Об общественном договоре. И, 5). Для Руссо становится возможным сконструировать фикцию согласия убийцы на смертную казнь, которое он переносит на тот момент, когда он еще и не думал стать убийцей. И разве из сказанного не следует, что Руссо превращает договор, создающий государство, в фиксированный во времени, а потому и исторический факт и одновременно непроизвольно возвращается к столь решительно отвергнутой им в начале «общественного договора» историчности договорной теории. Если договор, лежащий в основе государства, считают фикцией, то этот договор следует мыслить не как заключенный единожды и вне времени, а как вновь и вновь заключаемый каждое мгновение. Справедливое государство, всякий раз предпринимая иное свое действие, должно задаваться вопросом, явилось ли оно результатом согласия всех участников договора даже в момент, когда убийца кладет голову на плаху. И лишь в том случае смертная казнь в договорной тео-

(1321 французский писатель Сенанкур выводит право но убийство из проба госу- дарства распоряжаться жизнью и смертью индивида (Беккариа приводит диаметрально противоположный аргумент: тот, кто может передать го- сударству право на свою жизнь, должен сперва сам иметь право на собствен-

ную жизнь). G. Brandes. Lin. des 19 Jh. 1-1882, S. 71 ff.

186

§ 23. Смертная казнь

рии была бы оправдана, если бы можно было доказать, что даже в этот момент (т.е. в момент казни) мыслимо согласие преступника на смерть.

К этому крайнему доводу прибегает Кант против «софистики и крючкотворства» Беккариа1. Здесь он с помощью характерного для его образа мышления приема трансформирует все то, что у Руссо является как временные отношения, в трансцедентальное. Место якобы данного некогда преступником согласия на смертную казнь занимает вневременное решение его разума о ее необходимости. Мыслится не реальный участник общественного договора с его реальной волей - все время подчеркивается, что в договорной теории под желаемым имеется в виду только то, что с точки зрения здравомыслия не может не желаться, а приписываемый эмпирическому (реальному) индивиду разум. «...Если я ставлю уголовный закон против себя как преступника, то именно чистый разум во мне, устанавливающий правовые законы (homo noumenon), подчиняет меня карательному закону как лицо, способное на преступление, стало быть, как другое лицо (homo phaenomenon), вместе со всеми остальными членами гражданского союза». Правда, не эмпирическая (реальная) воля, но «собственное решение преступника, на которое необходимо считать способным его разум» одобряет, по мнению Канта, смертную казнь также и в момент ее совершения.

Но индивида нельзя мыслить согласным на смертную казнь также и в том случае, если его рассматривают не в его реальной действительности, а как порождение разума2. Доказательство согласия собственного разума, заинтересованности собственного разума, заинтересованности преступника в собственном осуждении можно было бы привести и в пользу любого наказания, оставляющего преступнику жизнь, пусть даже в жалком виде: так, пожизненное заключение сохраняет за осужденным целый ряд правовых благ, защищенных его собственным осуждением и тем самым устрашающим воздействием на других. Смертная же казнь не может ни в коем случае служить интересам преступника, так как уничтожает сам предмет этих интересов''"'.Смерт-

""' Но как быть с предположением, что смерть не уничтожает этот пред- мет, то есть что человек бессмертен? Тогда остается только задуматься об интересах, которым его смерть оказала бы добрую услугу: например, о погашении долгов, что позволило бы ему «чистым» приобщиться к вечной жизни. Но и тогда речь не шла бы об интересах, подлежащих ответствен- ности государства. Эти соображения были высказаны в: L.V. Weber, Selbsmord als Mordmotiv, Aschbgs. Monschr. Bd 18.

1Kant I. Metaphisik der Sitten, 1907, S. 163 ff.

2Против: Nebon. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 1917, S. 135 ff.

187

Философия права

ную казнь следует, как и Беккариа, отвергнуть и с точки зрения договорной теории. Но не потому, что преступнику нельзя позволить на нее согласиться, а потому, что сам преступник, как разумное существо, не может на нее согласиться ввиду его абсолютной незаинтересованности в подобной экзекуции. Смертная казнь противоречит основной идее индивидуалистических воззрений на государство, которую Штам-млер сформулировал следующим образом: «Любое правовое требование может существовать лишь в том смысле, что обязанному своя рубашка ближе к телу»3.

Но не заходит ли договорная теория слишком далеко, отказывая своей аргументацией государству в праве требовать от участников договора жертвовать своей жизнью, например, на войне? Ни в коем случае! Рисковать собственной жизнью может оказаться необходимым не только в собственных интересах, но и в интересах выживших. Государство, как правило, даже во время войн не имеет обыкновения требовать, чтобы граждане жертвовали своими жизнями, шли на верную смерть. В подобных случаях действует лозунг: «Добровольцы, вперед!». Добровольно жертвовать жизнью за идею - не противоречит и индивидуализму. Это означает воплощение ценности жизни в самопожертвовании. Это воплощение посредством самопожертвования может, правда, реализоваться также и в смертной казни, если виновный воспринимает свое наказание как искупление. Но даже в этом случае остается понятийное различие между вынесенным смертным приговором и добровольно взятым на себя искуплением4.

Более весомо другое возражение против индивидуалистической аргументации, отвергающей смертную казнь. Его приводит Бисмарк в одной из своих речей: допустимость убийства при самообороне: власть, как и индивид, наделяется в превентивных целях правом на убийство нападающего, причем не обязательно с намерением убить: почему в нем должно быть отказано в случае отражения агрессии со стороны изобличенного убийцы? Уже Беккариа обратил внимание на это возражение5. Он признает право на убийство человека, если «оно действительно служит единственным средством удержать других людей от совершения преступления». И при этом считает, что «в случае открытого мятежа, волнений или беспорядков они могут подавляться по-

3В том же смысле см. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber. 1930, S. 70 f.

4В смертной казни также есть свои психологические особенности по сравне нию со столь же безнадежным в своей неизбежности наказанием, как пожиз ненное заключение. См. Saphir. Dostojewski u. Tolstoi, 1923, S. 11.

5Beccaria. Uber Verbrechen u. Strafen., 1905, S. 108, Anm. 1, u. S. 192.

188

§ 23. Смертная казнь

средством убийства бунтовщиков». Но он рассматривает подобное убийство как «последствие объявления реальной войны». И его нельзя было бы обосновать с позиций права и теории общественного договора, но только с позиции силы, разумеется, справедливой и необходимой. Доведем же до конца ход его рассуждений, руководствуясь договорной теорией. В случае необходимой обороны общественный договор не способен защищать правовые блага, чему он призван служить. Это происходит потому, что создаваемые им для этой цели средства в этот момент не доступны. Как следствие, здесь вступает в силу естественное состояние, а с ним и право на самопомощь и самооборону, однако в рамках правового состояния (im Rahmen des Rechtszustandes) и при признании со стороны правопорядка. Право вынужденной самообороны

— исконное право человека, сохранившееся у жертвы агрессивного нападения, в то время как источником права смертной казни должен считаться общественный договор или, вернее, оно не должно быть основано на индивидуалистической основе. Но, прежде всего, против выводимой из права необходимой самообороны аргументации в защиту смертной казни следует упомянуть следующее: это право направленно на отражение нападения и при случае на подавление способности нападающего к агрессии, что, в свою очередь, может быть чревато его смертью. Однако оно направлено не на саму смерть. Так что и его цель - не уничтожение жизни, а лишь угроза ей. Между убийством в результате необходимой обороны и смертной казнью существует ярко выраженная понятийная разница: в первом случае убитый до самого последнего момента верил в возможность избежать смерти, во втором - приговоренный к казни должен мучиться от страшного чувства неизбежности смерти, которая наступит в строго определенное время.

Эти соображения были посвящены не столько вопросу смертной казни, сколько задаче показать все трудности и всю полезность фикции общественного договора для индивидуалистического правового учения. Решающие аргументы против смертной казни следует искать не в философии права, а в аргументах более высокого уровня и раскрывающих глубинную суть этого явления: против ее допустимости -в этике и религии, а против ее необходимости - в доказательствах, основанных на статистических данных и опытных данных психологического характера.

189