Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философияправа

тимные и фактически исполняться»3. Если, однако, возникнут сомнения в целесообразности обозначения одним и тем же термином «государство» столь различных понятий, на который они оба претендуют, то на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее основание описываются одними и теми же словами, что, например, «искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием, позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что понятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны, критерий истины познавательной деятельности, посредством которого отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения знания, а с другой - понятие истории культуры в широком смысле, которое включает в себя в одинаковой мере научную истину и научные ошибки как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценности. И наконец, само понятие культуры можно понимать как идеал, как идею отдельных проявлений материальной и духовной культуры в процессе исторического развития общества, так и всю совокупность этих проявлений культуры.

Различие между понятиями «право государства» и «действительность государства» осложняется еще и тем, что помимо описанных выше понятий государства существует еще одно, которое наиболее тесно связано с понятием действительности государства. Выше уже отмечалось (с. 118) различие двух видов понятий права: понятия права в истинном смысле этого слова, в которых выражается суть и содержание правовых норм, и понятий, относящихся к праву, которые являются составной частью самих правовых норм и, особенно, фактических составов, обстоятельств дела. Это различие особенно ярко проявляется при сравнении понятия собственности как выражающего суть правового института со всеми его предпосылками, условиями и правовыми последствиями, и понятия договора, который представляет собой юридическое выражение и правосоздающий признак какого-либо фактического состава. Описанное понятие «право государства» согласно принятой в данной работе терминологии представляет собой понятие права в собственном смысле этого слова, то есть выраженное в государстве как субъекте права содержание правопорядка, или содержание государственного права. Например, немецкое государство, персонифицированное в Веймарской конституции. Однако немецкое государство выступает во многих случаях согласно нормам самой конституции

3См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925, S. 108.

200

§ 26. Правовое государство

как субъект, наделенный правами или обязанностями. Государство, следовательно, не только понятие правопорядка (Rechtswesensbrgriff), но и понятие правового содержания (Rechtsinhaltsbegriff)4('4J,. Это понятие правового содержания государства принадлежит к категории понятий, относящихся к праву. Но понятия, относящиеся к праву, это понятия вне правовой деятельности, которую правопорядок учитывает и преобразует, но в целом воспринимает ее такой, какая она есть. Так что в конечном счете прежде всего под понятием «правовое содержание государства» имеют в виду государство как факт реальной действительности. Так что понятие действительности государства как понятие, относящееся к праву, входит в мир права извне.

Вопрос о первичности права или государства имеет отношение, с одной стороны, к понятию нормативности права, а с другой - к понятию действительности государства. Но они не идентичны, а, наоборот, находятся в крайне напряженных отношениях друг с другом, как это обычно имеет место между нормой и реальной действительностью. Здесь же напряжение ощущается еще сильнее. Норма как воплощение права не адекватна в определенном смысле действительности как воплощению государства, так как идея права не идентична идее государства: право наряду с целью государства «служит» идее, которая может вступить в конфликт с более близкой ей целью государства - идеей правовой стабильности и наиболее чуждой идее государства - идеей справедливости. Государство, конечно, включает, так сказать, задним числом справедливость и правовую стабильность в число своих целей и готово ради них частично пожертвовать своей сутью (Staatsraison), чтобы чуждые его сути элементы права, служащие оселком государству, способствовали в какой-то мере разрядке напряженности между ним и правом.

Увы, попытка доказать бессмысленность подобной постановки вопроса оказалась безуспешной. И мы вновь возвращаемся к проблеме приоритетности права или государства. Попыткой соединить приоритет государства с обязательностью для него права является учение о самоограничении государства собственным правом (Г. Еллинек). Но в критике договорной теории было уже показано, что якобы самоограничение правом в действительности оказывается не автономией, а гетерономией, что не воля сама себя ограничивает, а сегодняшняя

"431 О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118, прим. 1).

4 См. Kelsen, a.a.O. S. 275.

201

Философияправа

воля ограничивается волей вчерашней, воля реального субъекта права - волей идеального воображаемого субъекта. Точно так же при предполагаемом самоограничении государства собственным правом ограничивающее и подлежащее ограничению в себе самом - различны. Государство как подлежащее ограничению представляет собой собственную правовую действительность, а как ограничивающее - суть собственного права. Подлежащим ограничению государство является именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в качестве ограничивающей сущности государство как понятие собственной действительности представляет собой сам правопорядок. Это позволяет нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса, нисколько его не упрощая, какая норма, не относящаяся к государству, подчиняет его праву. Учение о «нормативности фактического» Г. Еллинека не решает проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том, что не имеет большого значения, ограничивает ли себя государство согласно воззрениям определенной эпохи посредством собственного абстрактного волеизъявления или нет. «Нормативность фактического» - парадокс. Только из сущего никогда не может возникнуть должного. Такой факт, как воззрение определенной эпохи, может стать нормативным лишь в том случае, если какая-либо норма придала ему эту нормативность.

Мы видим себя вытесненными в пространство над позитивным правом и государством даже не в мир фактов, но в мир норм, которые не являются более позитивными, государственными, а могут быть только лишь естественно-правовыми. В действительности, как было показано выше, именно концепция государственного и правового позитивизма предусматривает одну естественно-правовую норму: «Если в какомлибо обществе существует правитель, наделенный всей полнотой власти, должно следовать тому, что он предписывает». Рассматривая проблему действия права, мы видели оправдание этой предписывающей власти такого правителя в том, что лишь он способен авторитетно разрешать спор правовых воззрений, то есть осуществить свое решение, реализовать его на практике, ибо только он может гарантировать правовую стабильность. Но если гарантированная подобным образом правовая стабильность служит основой права такой государственной власти осуществлять законотворчество, то она должна иметь также свои границы. Государство наделяется правом издавать законы лишь с целью гарантировать их действие. Эта гарантия была бы пустым звуком, если бы само государство освобождалось от подчинения этим законам. Та же идея правовой стабильности, что делает государство законодателем, требует также его собственного

202

§ 26. Правовое государство

подчинения этим законам. Государство «назначается» быть законодателем лишь при условии, что оно будет считать себя связанным собственными законами. Естественно-правовой принцип наделения правом законотворчества некоего властителя неразрывно связан с другим естественно-правовым принципом подчинения этого властителя его собственным законам. Властитель теряет право законотворчества, как только он перестает подчиняться собственным законам. Те, к кому переходит государственная власть, берут на себя обязательство правового государства. Это обязательство - необходимый и неизбежный атрибут власти, и от него нельзя отказываться. Государство также подчиняется собственному позитивному праву через посредство «надпозитивного» естественного права, через посредство того же естественно-правового принципа, благодаря которому только и может быть обосновано действие самого позитивного права.

Этот столь незначительный критерий связанности государства лишь собственным позитивным правом объясняли позитивистско-право-вой обедненностью идеи правового государства. При этом обращали внимание на то, что идея правового государства означала связанность государства догосударственными основными правами человека и надгосударственным естественным правом, а также требованиями, чтобы в отношениях между индивидом и государством под идеей права понимали применение какой-либо определенной правовой идеи, а не только понятия правам Но нельзя недооценивать применение понятия права к конструкции правового государства, так как право - это лишь то, что по смыслу представляет собой справедливость. Посредством справедливости устанавливается равенство. Государственные предписания, касающиеся отдельных индивидов и отдельных случаев - не право, а произвол. Эта идея нашла широкое распространение в политической жизни. Чтобы добиться реализации собственных амбиций и интересов, их нередко прикрывают правовыми одеждами. Что это означает, было наглядно проиллюстрировано выше (с. 19). Также было показано, как свобода, которой требовала буржуазия в собственных классовых интересах, осуществлялась в правовой форме. И это пошло на пользу четвертому сословию как союзнику буржуазии по коалиции в борьбе за свободу, но в ущерб ее, буржуазии, собственным интересам. Кроме того, произвольные предписания государства толковались органами правосудия как правовые нормы и в смысле принципа равенства. Толкование осуществлялось членами высшего правового сословия (Stande der «Rechtshonoratioren») (M. Be-

Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats, 1930.

203

Философия права

бер). К их профессиональной чести следует отнести практическое применение юридического ремесла в соответствии с установленными правилами. В их руках толкование становится инструментом создания судейского права, то есть правовой формы, которая отрывает право от его «коренных интересов» и в конечном счете противопоставляет его этим интересам. Благодаря этой своеобразной форме права угнетенный класс также может быть заинтересован в осуществлении права, установленного господствующим классом. Так что угнетенный класс в борьбе за право становится защитником правопорядка господствующего класса. Это происходит потому, что это право хотя и классовое и выражает интересы господствующего класса, но скрывает его содержание под нейтральной правовой формой. А эта форма всегда служит угнетенным.

204

Юристы часто враги Христа. Как говорят: настоящий юрист - плохой Христос.

Лютер

§ 27. Церковное право

Философия церковного права лишь небольшой раздел, взятый из религиозной философии права. А вопрос церкви и церковного права - лишь часть проблемы религии и права. Когда католицизм говорит, что церковное право от Ъота"44>, то от Бога у него каким-то образом должно быть все право. Для Лютера право носит исключительно светский характер. И он переносит это также на церковное право: и оно право без Бога. И нельзя вслед за Р. Зомом утверждать, что церковное право противоречит сути церкви, и при этом не верить Толстому, считавшему право в целом противоречащим религии, и в конечном счете противопоставлять право Богу.

Для католицизма церковь в религиозном и правовом смыслах - одно и то же. Церковное право и учение имеют религиозное значение и зиждутся на Божьем установлении, равно как и право церкви. Если для Бога церковное учение и право могут служить целью и средством, то для людей они не просто обусловлены, а являются категорическим императивом. Это означает, что право церкви не просто средство для достижения целей религиозной жизни, а самоцель. И соответственно из божественного установления вытекает самоценность церкви: ее ценность не исчерпывается служением религиозной жизни ее членов, она не только несет спасение своим членам. Ее ценность заключается в ней самой. Она - не индивидуалистическое общеизвестное образование, не надындивидуалистический союз, наделенный юридической личностью, а скорее трансперсональное целевое объединение - учреждение, а не корпорация. Священник, приносящий жертву не для других верующих, присутствие которых не обязательно, и не для себя самого, ибо чудо - не его рук дело, а свершается само по себе (nicht ex opere operantis, sondern ex opere operato), но во имя самого преображения

(Wandlung), является символом надперсонального послания церкви. Оно также имеет решающее значение для церкви, поскольку она построена по иерархическому принципу не снизу, прихожанами,

"44> Мелер(основательтюбингенскойшколыкатолическойтеологии) вработе «Единство церкви», 1825, описывает«право как органлюбви».

205

Философияправа

пользующимися священными церковными благами, а сверху, высшим духовенством, поделившим между собой церковную власть. Божественное происхождение церковного права определяет его отношение к государству и светскому праву. Все право принимает участие в божественности церковного права. Рядом с правом божественного откровения, на котором зиждется церковное право, стоит дарованное человечеству Богом естественное право. Государство обязано его исполнять. Церковное право и право государства, если оно остается верным своему предназначению, имеют один и тот же божественный источник и не должны противоречить друг другу. Но если право государства отходит от своего божественного источника, божественное право имеет бесспорный приоритет. Так из господствующего над миром [центра] права божественного откровения развивается единый мир права.

Об опасности уравнивания духовности и права церкви, что является исходным пунктом системы католицизма, резко высказывался Гюн-тех Хольштайн: «Если хотят с помощью права и государства гарантировать слово и дух и верят, что право, государство и дух связаны между собой, то в действительности тем самым ставят право и государство выше духа

ислова и решают - а это неизбежно, - что в конечном счете не слово и дух, а авторитет власти и права определяют, каким должно быть слово

икаково должно быть его содержание»1. В основе своей это та самая опасность, которую Достоевский описал в отчете Великого Инквизитора перед возвращением Спасителя как реальность католической церкви. Здесь также следует упомянуть об учении Р. Зома о противоречии между церковью и церковным правом. С внутренней сутью церкви, которая должна быть основана на вере и любви, а также на душевности и свободе воли, формализм и принуждение, характерные для права, не совместимы. Формализм права не может решать в отношении блаженного состояния души, а его принуждение не может заставить вести христианскую жизнь. В действительности же напряженность между правовым и религиозным коренится не только в принуждении и формализме права, но и в природе правового мышления, суть которого заключается в его «направленности вовне». Главное для правового мышления - внешнее поведение, убеждение, которым оно продиктовано, играют второстепенную роль. Правовое мышление удовлетворяется внешне правомерным поведением, не требуя его соответствия внутренним убеждениям. При выполнении правового обязательства оно обращает внимание лишь на выполнение требования другого лица и правовой

§ 27. Церковное право

нормы, продиктованной извне. Для религиозного же сознания важны внутренние убеждения, вера и любовь. К ним нельзя принудить в приказном порядке. Они подвластны лишь велениям свободной души. В праве, кроме того, противостоят друг другу по преимуществу не только права и обязанности, но в двусторонних договорных отношениях и правомочия одного партнера правомочиям другого. Сутью уравнительной справедливости является достижение баланса интересов двух эгоизмов. Это означает, что каждый, следуя принципу «do ut des», идет на уступки другому, если усматривает в этом свой собственный интерес. Тем самым уравнительная справедливость представляет собой противоположность отношениям, основанным на любви. Эти противоречия между правом, с одной стороны, и любовью и верой, с другой, вынуждают в конечном счете согласиться не только с Р. Зо-мом относительно противоречия между церковью и церковным правом, но и со Львом Толстым касательно противоречия между религией и правом вообще. Причиной тому - притязания христианской этики любви не только на жизнь внутри церкви, но и всю светскую жизнь, где она терпит полную неудачу, столкнувшись с сопротивлением права.

Согласно католическим воззрениям Бог предписывал свое право церкви

имиру. Р. Зом и Л. Толстой основывали свои правовые взгляды на церковь и на мир, также исходя из божественного предписания. Но у них в отличие от католических воззрений это божественное предписание было направлено на свободу от всякого правового регулирования, на анархическое общество всеобщей любви. «Католичество учит, что Христос оставил своей церкви в общем и целом определенное

инеизменное правовое приданое. Зом учит, что Христос с самого начала дал своей церкви неизменную организацию такого типа, что она принципиально и на все времена исключала любые связи с правом. И то

идругое ошибочно»2. Согласно Лютеру Иисус не предписал правопорядок церкви и не отказал в нем. Право не от Бога и не против Бога. Вернее, оно лишь без Бога. Против Бога право лишь тогда, когда утверждает, что оно - от Бога, и если церковное право вследствие этого вторгается в духовную сферу церкви. «Светское правление осуществляется согласно законам, действие которых не идет дальше «тела» и имущества и всего того, что на Земле, так как управлять душами Всевышний не может и не хочет дать никому, кроме себя самого. Поэтому следует эти два правления тщательно разделить и

оставить одно, которое творит святость, другое, которое создает внешний мир и препятствует злу»3 (Лютер).

См. Kohl. Lehrsystem des Kirchenrechts und der Kirchenpohtik, 1984, S. 74.

207

Философия права

Зом и Толстой, конечно, утверждают, что право неизбежно было бы «не в состоянии дать закон душам», так как сфера действия христианской жизни безгранична. Но там, где начинается правовое мышление, христианская жизнь прекращается. Но если право тем самым было бы против христианства, христианство, со своей стороны, не может обойтись без права, по крайней мере то христианство, которое видит свое предназначение не только в святости любви. Христианская этика сама требует от человека не сверхчеловеческого, а лишь человеческого, когда призывает любить ближнего, как самого себя, и тем самым устанавливает минимальные гарантии самосохранения, а также молчаливо необходимые для этой цели правовые установления"45'. Лишь в том случае, если чувство самосохранения, по крайне мере частично, удовлетворено, в сознании появится побудительный мотив для любви к ближнему.

Так постепенно Лютер отводил все больше и больше места праву рядом с любовью, но при этом не стремился разрядить напряженные отношения между ними: напряжение заложено в каждой душе и достигает там высшей точки. Христос со своим учением непротивления злу считал человека христианином, но не начальствующим лицом. Христос оставляет власти ее право и государство и учит своих христиан каждого в отдельности, как им следует жить для себя вне управления и службы. Он учит, что они не должны испытывать чувства мести и быть настолько мудры, чтобы проявить готовность подставить другую щеку, если их ударили по одной. Власть обязана гарантировать право. Сам же потерпевший ничего не должен для этого предпринимать: «Власть также должна сама или по чьей-либо инициативе помогать ему и защищать его без каких-либо исков, ходатайств или побуждений с его стороны. Когда она этого не делает, он должен дать себя мучить и бесчестить и не сопротивляться никакому злу, как тому учит Христос». Позднее, однако, Лютер позволил не только власти, но и индивиду защищать свое право: «Христианин должен быть и мирянином, поскольку его тело и имущество подчинены императору.., а сам он принадлежит какому-то сословию или служит, у него есть дом и двор, жена и ребенок, так как все это - императора. Ты христианин в себе самом для своей собственной личности, но для своего слуги -

(Н5) jmm 2.2 о молитве за королей и начальников: «Мы можем вести спокойную и мирную жизнь в блаженстве и почете». См. также V. 3 и 4- основание для «спокойной и мирной жизни» с Божьего благословения: «Помогая всем людям, придешь к познанию истины».

208

§ 27. Церковное право

ты другая личность и обязан его защищать. Посмотри, теперь мы говорим о христианине, находящемся в отношениях с другими людьми, не как о христианине, а как о связанном в этой жизни с другим лицом, и он стоит под ним или над ним или также рядом с ним»4. Христос также должен жить в двух мирах: как христианин - в одном и как мирянин - в другом. Но он должен жить в мире права, как если бы он в нем не жил.

Право остается также лишенным святости и сути, светским, не связанным с религией и полностью ей безразличным. «Светское право - слабое, ничтожное, нечистое право, которое заботится лишь о сохранении временного мира и о жизни желудка». Лютер не делает различия между церковным и государственным правом, так как церковное право было для него государственным. Его интересовала исключительно лишь реформа учения церкви. Церковное право он считал сотворенным людьми и не имеющим религиозного значения. Форма католической епископальной церкви как организации, регулируемой правом, могла существовать без религиозного значения, если бы соответствовала содержанию истинного учения Евангелия. Но она этого не сделала, и пришлось создать новую правовую организацию для протестантов вне католической церкви. Лютер, однако, непреклонный в своем апостольском идеализме, в своем фактическом и роковом безразличии ко всякому проявлению внешних формальностей, не имеющих религиозного значения, считал, что работа по правовой организации церкви - не религиозная, а светская. Потому и задача эта не церкви, а государства. Монарх, как «привилегированный член церкви», обязан использовать всю полноту своей власти и на благо церкви, как в государстве, так и вместе с ним организовывать церковь и управлять ею. «Право в целом открыто и для светского меча, и для власти церкви: нет существенной разницы между церковным и светским правом»5.

Из этих правовых воззрений Лютера вытекало, что (иначе, чем в кальвинизме) протестантский дух не нашел выражения в чисто государственном устройстве церкви, что духовности церкви в государственных границах каждой страны соответствует другое церковное право, что с государством и церковь подпадает под власть абсолютного монарха. Государство, которое Лютер призывал к организации церкви, было христианским, и, соответственно, его глава был не только носителем государственной власти, но и обязанным членом церкви. Чем более светским становилось христианское государство, тем более государ-

4Kohler. a.a.O. S. 12, S. 13 ff.

5Holstein. a.a.O. S. 87.

209

8-301