Filosofia_prava_Radbrukh_2004
.pdfАнтиподом искренности людей является городская учтивость. Величайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.
Франц Шуберт
§ 6. Право и обычай
Попытки разграничить<45> право и обычай всегда оканчиваются неудачей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссылкой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанности, исполняемые без принуждения, причем не только в части международного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязанностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой стороны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»1.
Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозможности разграничить право и обычай. И эта невозможность действительно может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи ценности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что действительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее найти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и права, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе2.
<45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.
1Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.
2Противтакогообъяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten. Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.
60
§ 6. Право и обычай
Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а исторически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состояние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния: с одной стороны, в форме морального долга благотворительности, а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление.
Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вытекает его трансформация, которая происходит с момента, когда право и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превращается в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оценки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязывает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомочного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обычаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на рукопожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться порядочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша совесть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обычай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность - парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее неразрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепринятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность, за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за пожертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных Цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обычную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг Другу, называют бумагу золотом'^ и при этом не задаются болезненным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил
Fontanel принимать «честного притворщика» за честного человека.
6 1
Философия права
в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее незыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом, в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обычая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего праведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говори i Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной ограниченностью «добропорядочного общества».
Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противоположность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским, чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «общины», условности - «общества»3, или вернее «добропорядочно] о общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус ловность - выражение воли и способности более высокого общественного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется, когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться. И если древний обычай был связующим звеном между поколениями, то условность зависела от моды.
Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить себя от низших посредством внешнего признака<47>, напоминающего своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев, заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство присваивают<48>. Этот сословный характер условностей ярче всего проявляется в том, что следование им ограничивается лишь знакомством и овладением ими'49'. И если моральная норма может быть нарушена
<47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет! т «Старый обычай» - новейшая мода.
!49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье).
3 См. Tonnies, Die Sitte, 1908.
62
§ 6. Право и обычай
только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, наоборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспаривать каждую его социальную функцию.
И в современном обществе продолжают существовать многочисленные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на которых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на первоначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без категоричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, секира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обходится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении.
63
Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или государство для людей?
Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.
Лессингт
§ 7. Цель в праве
Проведенный анализ показал, что хотя справедливость и является спе цифической идеей права, этого достаточно, чтобы из нее получило развитие понятие права. Но идея права справедливостью не исчерпывается. Существует двойная причина, не позволяющая рассматривать справедливость в качестве единственного основания для правовых норм
втом, что касается их содержания. Правда, из понятия справедливости вытекает, что равные требуют равного обращения, а различные - соразмерно различиям между ними. Но оба эти вопроса остаются открытыми: кого следует рассматривать в качестве равных или различных и как с ними обращаться? Справедливость определяет лишь форму права. Чтобы выяснить содержание права, необходимо дополнительно ввести понятие целесообразности^". Вопрос о справедливости следует ставить и отвечать на него независимо от вопросов, касающихся целесообразности и, соответственно, цели государства. Лишь
врамках вопроса о цели права государство впервые становится предметом нашего рассмотрения. Поскольку право по преимуществу выражает волю государства, а государство по большей части правовое учреждение, то вопросы о цели права и цели государства неразделимы.
При постановке вопроса о цели права интерес представляют не эмпири ческие аспекты целеполагания, которые могли бы рассматриваться как источники возникновения права, а «надэмпирическая» (iiberimpirische) идея права, которая должна служить критерием истинности права. Но ответ на эти вопросы возможен лишь при уяснении того, какой из ценностей, среди тех, которым следует приписать точно так же, как
<50> Другой девиз: Поскольку язнаю, что ты являешься другом всеобщности, то обрати внимание на то, как четко указано в Священном писании: ничто не делаетгосударствосчастливым, кромекакегоединственность. -Августин.
<51> Любое право ориентируется либо на формально-юридические, либо на ма- териальные принципы. При этом под последними следует понимать прин- цип утилитаризма и принцип справедливости. - М. Вебер. История хозяйства. - С. 292.
64
§ 7. Цель в праве
и абсолютной ценности (абстрактно) справедливого человека, абсолютную значимость, наряду с целью право соответствует и предназначено служить. Здесь достаточно ограничиться ссылкой на уже имеющуюся триаду высших ценностей: этической, логической и эстетической, идеалов добра, истины и прекрасного, поскольку тотчас становится ясным, что право может быть призвано служить лишь одной из этих ценностей, а именно - этической ценности Добра.
Конечно, этическая ценность Добра «вбирает» в себя способом, описанным выше, другие абсолютные ценности: логическую - истины, эстетическую - красоты, чтобы они как цели нравственного поведения вошли в этическое учение о благах (Guterlehre), на сей раз в облачении этически ценностного характера. Этическое учение о благах и учение об этических обязанностях связаны отношениями взаимозависимости: с одной стороны, выполнение нравственного долга порождает моральную добронравственную личность, а с другой, такие нравственные блага, как Истина, наоборот, требуют выполнения нравственного долга, приверженности Правдивости, Истинности1.
Эти этические блага, которые проявляются подобным образом, не достижимы все одновременно. Можно служить одному из них за счет пренебрежения другими или даже в ущерб им. Это становится ясным сразу же после того, как мы представим себе основу (Substrat) этических Благ.
В сфере эмпирического познания мира существует лишь 3 вида предметов, которые могут быть опосредованы абсолютной ценностью. Это - отдельные человеческие личности, человеческие личности в целом и результаты человеческого труда. Приняв основу этих благ за ценностный критерий, мы можем выделить 3 различных вида ценно-
стей: индивидуальные ценности, коллективные ценности и творческие ценности (Werkwerte)f52;. Ценность индивида - в этической личности. Этического свойства также и ценность, которой могут быть опосредованы человеческие личности в целом, но только в случае их признания обществом. Эстетические и логические ценности раскрываются в произведениях искусства и науки как творческие ценности. Легко до-
1521 Подобное троичное деление ценностей дает Ясперс. Ps. d. W. Ansch (1919) S. 193 f., см. Nohl, Einf. in d. Phil. (1935), S. 66; Rechtsfunktton-Kulturfunktion des Staates; Cardozo, The Growth of the Law, 1924, P. 83: certainty, justice, utility (определенность, справедливость, полезность).
«Нравственное распознается как облеченное в форму Должного ценностное содержание жизни. Это содержание ориентируется на высшую объективную ценность нашей собственной внутренней сути» - Spranger, Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 257 H.
65
3-301
Философия права
казать, что человек не в состоянии проявить себя в одинаковой мере во всех сферах действия этих трех ценностей.
В научной области личностью обладает лишь тот, кто служит исключительно науке. И такое положение не только в науке. Мы не знаем ни одного великого художника, который занимался еще чем-то иным, помимо своего дела, которому он отдал всего самого себя2. Творческие ценности требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных ценностей: неличных качеств, а профессионализма. В области индивиду альной ценности моральной личности действует «этика убеждений» (Gesinnungsethik), например «истина - любой ценой». В области коллективных ценностей действует «этика ответственности», например «дипломатическая ложь во имя общего блага»3. Коллективные ценности также требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных ценностей. Один спрашивает: «Что будет?», другой: «А что правильно?» - как говорит Теодор Шторм, правда, по другому поводу. Наконец, между коллективной целью Власти и целью Культуры существует вряд ли разрешимое противоречие: «Власть по своей природе зло, равно как и те, кто ее осуществляет. При этом человек безошибочно попадает в руки тех сил, от которых по меньшей мере прямо зависит дальнейшее развитие культуры»4. Коллективные ценности требуют также противоположное тому, что необходимо для творческих ценностей.
Необходимо также решить вопрос о субординации ценностей: какую из них, индивидуальную, коллективную или творческую, следует поставить на первое местога;? В соответствии с принятым решением или жизненной позицией и особенно взглядами на право мы относим к одной или дру-
153)Q том> как понимают государство в Южной Америке, см. статью во Frkt. Ztg. v. 3.
1.42 (дневной выпуск): «Понятие государства и его задач не является объективным. Оно подчиняется субъективным целям. Такую систему назы- вают в Южной Америке «режимом личной власти» (Personalismus).
2Max Weber, Wissenschaft als Beruf, 1919, S. 13.
3Max Weber, Politik als Beruf, 1919, S. 56 ff. Примером пожертвования этикои убеждений во имя этики ответственности могут служить воспоминания Веры Фигнер: «Разум подсказал идти вместе с товарищами, которые выбрали путь террора. Чувства же возвращали назад в мир бедных и обездоленных. Лишь позднее мы осознали, что такое настроение диктовалось стремлением к нрав ственной чистоте жизни, к более высоким жизненным ценностям. После внут ренней борьбы мы побороли наше чувство, наше настроение. Мы отказались от чувства морального удовлетворения, которое давали нам жизнь и труд на благо простых людей, и встали в строй с нашими товарищами, которые обла дали более развитым политическим инстинктом».
4/. Burckhardt, Weltgeschichtlichen Betrachtungen, 3 Aufl., 1918, S. 96.
66
§ 7. Цель в праве
гой из этих групп ценностей индивидуалистические, надындивидуалисти- ческие и полностью трансперсональные взгляды154'5. Ниже приводится ряд
цитат, в которых соответствующий автор высказывает противоположные взгляды, будучи абсолютно уверенным в их непротиворечивости.
Popper-Lynkeus: «Если какой-нибудь неприметный индивидуум, который не угрожает ничьей другой жизни, покидает пир, не желая этого или помимо своей воли, то это несравненно более важное событие, чем все политические, религиозные или национальные события и чем все научные художественные и технические достижения всех веков и народов вместе взятых». Schiller. «Все может быть принесено в жертву во благо Государства, за исключением того, кому Государство само служит средством f,4 Само по себе Государство не является целью. Оно важно лишь как условие, благодаря которому может быть реализована цель человечества. И эта цель заключается не в чем ином, как в развитии и совершенствовании всех сил отдельного человека». Этим индивидуалистическим взглядам резко противостоят надындивидуалистические: абсолютная нравственность не что иное, как «абсолютная жизнь в государстве и для народа», «абсолютная нравственная общность не что иное, как сам народ», Государство - «основа и центр средоточения всех других конкретных проявлений жизни нации, искусства, нравов, религии, науки; цель всех деяний в области духа - осознать это единство» (Гегель). «Нация (итальянская) - это живой организм с целями и средствами для их осуществления, который по силам и долговечности превосходит каждого из отдельных своих членов или тех, что объединились в группы. Нация - моральное, политическое и экономическое единство, которое полностью реализовалось в (фашистском) государстве» (Mussolini, Carta del Lavoro - «Хартия труда»). Трансперсональную точку зрения выражает Kurt Eisner. «Я ценю свою жизнь по крайней мере не более высоко, чем творение Вечного искусства. Ценность же искусства для меня не меньше ценности живого существа, как это выражено другими, но страшными словами: "Статуя Родена стоит страданий миллионов античных рабов"» (Treitschke). А вот как Плутарх высказывался по этому поводу: «Мы це-
41 Вместо «надындивидуально» лучше говорить «авторитарно» 51 Ни одна страна не станет великой, кроме как на почве культуры и с идеальной целью в искусстве и науке, - Hennette Feuerbach (S. 348).
Согласно другой широко распространенной терминологии индивидуализм противопоставляется универсализму: см., напр., G Jelhnek, Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl., 1914, S. 174; Windelband, Einleitung, l. d. Phi., 1914, S. 64; Spann, Haupttheonen der Volkswirtschaftslehre, 20. Aufl., 1930, S. 26 ff.
67
Философия права
ним творение искусства и презираем его создателя». Когда на острове Филе посреди Нила пожертвовали храмом в интересах оросительных сооружений, сэр Джордж Бердвуд публично осудил данную акцию. Сэр Джордж Кноллис задал ему в этой связи вопрос: «Как бы поступил сэр Джордж Бердвуд, окажись он один в горящем доме с ребенком и мадонной Рафаэля из Дрезденской галереи?»(56> На что сэр Джордж Бердвуд ответил, что он отдал бы предпочтение мадонне(57)6. С другой стороны, Ф. Ницше. «Великие люди, видимо, более необходимы, чем великие творения, платить за которые приходится ценой человеческой жизни». [ И Герхард Гауптман возражал на упрек Р. Роллана в связи с уничтожением произведений искусства в результате военных действий: «Я отдаю ' должное Рубенсу, но принадлежу к тем людям, у которых простреленная человеческая грудь вызывает гораздо более сильные страдания»(58).
Резюмируем эти диаметрально противоположные точки зрения:
Впользу индивидуалистической точки зрения говорят творческие и коллективные ценности на службе у ценности личности. Культура - лишь средство формирования личности, государство и право - лишь учреждения, защищающие и стимулирующие индивида.
Впользу надындивидуалистической точки зрения говорят ценности личности и
творческие, соподчиненные коллективным ценностям. Нравственность и
5
культура - на службе государства' " и права.
,56> Kind - Faust Manuskript Hermann Bahr. Selbstbildnis, 1923, S. 123. В отношении полемики между Бердвудом и Кноллисом: Е v. Hippel. Einfuehrung i. d. R. Theorie, 1932, S. 82. Актуальный пример: продажа шедевров Рембрандта советским правительством. Та же проблема у Шоу - «Врач на перепутье» - сформулирована: «простой выбор между человеком и грудой картин», - Shaw. Bd 5. S. 358-360.
{Ъ7) О проблеме «искусство или человеческая жизнь» см. О. Linck, «Sankt Martin» (Heilbronn 1945); О. Linck, H. Kellers Brief an mich.
<5S> Во время воздушной тревоги в Токио в одном из окон был замечен свет: врач делал неотложную операцию своему ребенку. Офицер обращается к нему: «Дети еще народятся, но невыполнение приказа императора покрывает Вас несмываемым позором». (Свет был погашен. Ребенок прооперирован в темноте и, к счастью, спасен); Hermann Bahr, Selbstbildnis, 1923, S. 123; Он считал себя филистером, который, будучи вынужденным делать выбор, не колебался бы ни секунды, если бы потребовалось сжечь рукопись «Фауста» Гёте во имя спасения грудного ребенка.
<59> Надындивидуалистическая точка зрения = «тотальное государство», то есть государство, которое не признает ни интересы индивида, ни законы культуры в качестве границ своей деятельности.
6 Анализ данного примера см. у Spranger, Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 258.
68
§ 7. Цель в праве
В пользу трансперсональной точки зрения говорят ценности личности и коллективные, соподчиненные творческим ценностям. Нравственность наряду с правом и государством - на службе культуры.
Резюме конечных целей одним словом: для индивидуалистической точки зрения - свобода; для надындивидуалистическои - нация; для трансперсональной - культура.
Право и государство с точки зрения сторонников индивидуалистической точки зрения - связующие звенья между индивидами; для сторонников надындивидуалистическои точки зрения - единое целое, стоящее над индивидами; для сторонников трансперсональной точки зрения -связь индивидов с чем-то находящимся вне их: с их общей работой, с их общим творчеством т.
Надындивидуалистическое учение воплощает свое видение государства и правового сообщества в образе организма: в хорошем государстве, как в человеческом теле, не целое для членов, а члены для целого.
Индивидуалистическая точка зрения воплощена в образе договора'6'>?. Как и в теории социального организма, в договорной теории речь не идет о реальном государстве. В ней не утверждается, что создание ре- ального государства договорным путем телеологически обусловлено. Ее сторонники лишь высказывают предположение о том, что истинное государство (richtiger Staat) должно возникнуть в результате договора между участниками. Договор предполагается «не как фактическое условие», «а всего лишь как идея разума, которая обладает несомненным потенциалом практической реализации, в частности, связывая любого законодателя необходимостью так составлять законы, как если бы они могли выражать волю всего народа, а каждый подданный, желающий стать гражданином, считал бы, что он с ней полностью согла-
(60> Полезны для различения правовых взглядов также категории взаимности и общности, разработанные Дармштедтером.
<6" Дармштедтер. Платон и Фихте об идее договора в платоновском «Крито- не» - договор с уже созданным государством. Я признаю государство посред- ством того, что на протяжении всей своей жизни принимаю его блага. Оно меня породило и взрастило. Я действую против этого договора и устраня- юсь от его выполнения, несмотря на собственное согласие, на чрезмерные превентивные меры государства в отношении меня, если я не готов подчи- ниться его воле, даже в тех случаях, когда оно ошибается. Вот одно из на- дындивидуалистических применений идеи договора!
Отнесение договорной теории только к индивидуалистической точке зрения оспаривает Gutermann в рецензии на эту книгу в Arch, f. Soz. Pol., Bd. 41, S. 507.
69