Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Но если клятвы для тебя не важны, Как можешь думать ты, что клок бумажный, Пустого обязательства клочок, Удержит жизни бешеный поток?

Фауст

§19. Договор

В сфере права вещное право и обязательственное право представляют собой одновременно и материю, и движущую силу: вещное право - консервативный, обязательное право - движущий элемент. Обязательственное право содержит в самом себе зародыш своей гибели: оно прекращает действовать, как только достигает своей цели. Вещное право, особенно собственность, действует постоянно. Оно продолжает действовать даже после того, как оно исполнено. Поэтому правовая жизнь в силу того, что она основана по преимуществу на вещном праве, статична. Но если в ее основе лежит обязательственное право, она становится динамичной. Правовая жизнь была статичной, когда трудовые отношения основывались на собственности, пока работник был для собственника орудием и предметом труда, пока управляющий находился почти в рабской зависимости от собственника работников. Правовая жизнь при капитализме наших дней динамична. Собственность становится капиталом, если она дает власть не только над вещами, но и над людьми. В капиталистической экономике свобода собственности выступает в основном как свобода договоров. Собственность становится экономическим центром договорных правоотношений, наделяющих властью в хозяйственной сфере, а договорные отношения - «связующим звеном собственности»'. Например, в трудовом договоре собственность привлекает труд, а в договоре займа - труд привлекает собственность. Экономические стоимости находятся в бесконечном движении от одного права требования к другому. Состояние покоя, их нахождение в сфере действия вещного права все время сокращается. Даже завершающая стадия, инвестиция, в своей правовой форме представляет собой обязательственные отношения. Динамизм такой правовой жизни, в которой объект права «все время в пути», решительно подрывает статический консерватизм устоявшейся правовой жизни, при которой объекты права всегда имеют определенное место оседлости в правовой сфере.

КRentier. A.a.O. S. 43 ff.

160

§ 19. Договор

«Пусковым механизмом» этого мира, находящегося в постоянном движении, является свобода договоров. Чтобы правильно понять суть этого механизма, необходимо вспомнить, какое место в его системе занимает естественное право.

В учении о естественном праве договор - основа всех прав, решение главной проблемы индивидуалистической философии права: как сделать так, чтобы право служило исключительно индивидам и в то же время могло обязывать их, чтобы государство с его властной правовой функцией, основанное на договоре его участников, в конечном счете выражало все свои обязательства как самообязательства. В общественном договоре создается иллюзия, что вся гетерономия сводится к автономии и тем самым все публичное счастливо разрешается в частном праве.

Но в действительности гетерономия не преодолена и автономия не установлена, по крайней мере в упомянутом здесь смысле. Так как автономия означает помимо прочего обязательность лишь самоосознанного долга, то автономия понимается здесь в совершенно ином смысле самообязывания. Договорная воля - это воля связать себя обязательством, но не самообязательство. Воля никогда не может породить обязанность - ни чужую, ни собственную. Самое большое, что она может, - так это хотеть воссоздать положение дел, которое опосредствуется стоящей над этой волей обязывающей нормой2. Не договор обязывает, а закон обязывает по договору. Договорное обязательство не может служить основой для обязательства по закону. Наоборот, оно обусловливает последнее.

Но общественный договор остается гетерономным и в другом, еще более общем смысле - в договоре воля обязывающая и воля обязываемая не идентичны. Общественному договору подлежат реальные индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общественный договор - не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки: показать, что государство возникло из реального договора реальных людей, не является его целью. Его задача - дать ценностную оценку государству, исходя из удачного или неудачного опыта, вообразить его себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию упомянутых выше реальных людей. В общественном договоре налицо гетерономное обязательство реальных людей, подчиняющее их воображаемой воле спекулятивной конструкции государства.

См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.; Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.

161

5-301

Философия права

Очень поучительно сравнить проанализированный выше социальный договор с обычным частно-правовым договором. Договорная воля в частном праве вряд ли менее фиктивна, чем воля участников общественного договора. В то время как государство в каждый момент своей жизнедеятельности должно сверяться с критерием общественного договора, который не имеет определенного срока своего заключения, а должен мыслиться как могущий быть заключенным в любой момент, частно-правовой договор связан конкретными временными рамками. Но он обязывает вне этих временных рамок, и это означает, что степень несовпадения воль обязывающей и обязывающейся еще выше, чем в общественном договоре: обязывающая воля - воля «вчерашняя». Обязывающаяся - воля сегодняшнего и завтрашнего дня. Эта последняя - нерешительная, непостоянная, колеблющаяся и гибкая. Обязывающая воля, мыслимая как последовательная, настойчивая, упорная, которая сегодня хочет того, чего она хотела вчера, - воля также воображаемая. Сама воля не самообязывающа по своему характеру. Скорее гибкая, способная к изменениям, реальная воля связана обязывающей связью с воображаемой постоянной волей. Договорное обязательство - не автономия, а гетерономия.

Если бы волю частно-правового договора считали менее фиктивной, чем волю общественного договора, лишь по той причине, что в первом, по крайней мере, один раз должна фигурировать действительность - реально выраженная воля реальных людей, а во втором в этом нет необходимости, то это различие было бы сильно преувеличено. Вопервых, фикция общественного договора также связана с реальностью - лишь тот, кто принадлежит к государству, может считаться воображаемым участником общественного договора, лишь он волен требовать выполнения всего того, что включено в воображаемый общественный договор. Во-вторых, реальное волеизъявление участников частно-правового договора связано с толкованием, которое считает его таковым, каким он должен был бы быть, следуя логике их воления. Кроме того, если, с одной стороны, выраженная однажды воля становится постоянно действующей в отношении участника частноправового договора, то, соответственно, с другой стороны, должны действовать и последствия этого волеизъявления. Воля участника договора в значительной мере отражает волю законодателя. Не его воля обязывает сама по себе, а закон обязывает его подчиниться собственной воле.

Высказанные соображения позволяют прийти к выводу, что ни теория воли частно-правового договора, ни учение об ограничении сферы действия договорных обязательств рамками реального воления его

162

§ 19. Договор

участников не являются необходимыми ни с точки зрения логики права, ни с точки зрения естественно-правовой мысли. Не воля обязывает, но закон, поскольку обязывающая сила договора связана с волей и эта связь осуществляется посредством закона. Как и в отношении собственности, нормативная теория сохраняет свою справедливость и в отношении договора. В связи с этой теорией вновь возникает спор, но на сей раз не по поводу логики правовых понятий, а по поводу принципов философии права - таких как борьба между теориями воли и волеизъявления: в каких случаях воля, а в каких -волеизъявление компетентны с точки зрения закона в отношении обязательности договора? В этой борьбе противостоят друг другу интересы частной автономии и безопасности движения, индивидуальной свободы и общественного порядка, словом, индивидуальные и общественные правовые воззрения3. Согласно индивидуалистским правовым воззрениям договоры, с одной стороны, обязывают лишь в рамках договорной воли (теория воли), а с другой - всегда в рамках договорной воли (свобода договора). Общественные правовые воззрения противопоставляют этому учению два других тезиса: 1. договор мог бы обязывать не только в рамках воли, но и в той мере, насколько другая сторона доверяет волеизъявлению (теория волеизъявления); 2. договоры не просто обязательны в рамках воли, они, напротив, могут быть и необязательны по разным основаниям (ограничение свободы договоров).

Законодательное ограничение свободы договоров уже потому представляется необходимым, что эта свобода, подчиняясь диалектике собственного развития, сама себя ограничивала и даже нередко отменяла. С самого начала сфера ее действия в обществе ограничивалась социальной средой4. Например, в договорах купли-продажи цена определяется не только его участниками, но и всеми теми, кто заключает контракты на аналогичные товары, то есть рынком. Кроме того, лишь в обществе мелких собственников, приблизительно равных в социальноэкономическом плане, возможно объяснить равную свободу Договоров для всех. Когда участники противостоят друг другу как собственники и неимущие, свобода договора превращается в диктатуру первых и подчиненность вторых. И наконец, чем больше свободная капиталистическая экономика монополизируется, тем больше свобода договора индивида ограничивается господством крупных концер-

См. Gysin Das Rechtsgescheft in der modernen Pnvatrechtsjunsprudenz S-A aus der Zeitschnft des Bermschen Junstenvereins, 1929, S. 38. См Е Levy. La vision sociahste du droit, 1926, p 99.

163

Философияправа

нов. Свобода договоров сама изначально стимулировала создание всевозможных объединений. А они, в свою очередь, все более ограничивали свободу договоров5.

Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет ограничения юридической свободы договора. Такие законодательные ограничения свободы договора возникают в различных формах и уже осуществляются путем введения норм о признании ничтожными определенных соглашений, путем наделения некоторых властных структур компетенцией расторгать договоры, путем введения императивных законодательных норм, в виде безусловных коллективных договоров и, наконец, в форме принудительных договоров и обязанности заключать договоры. Нормы новых обширных областей применения права, таких как трудовое и экономическое право, представляют собой в целом свод подобных ограничений действовавшей до сих пор свободы договоров. Закон устанавливает рамки для собственности и свободы договоров, и тем самым общественный интерес ограничивает частный. Ст. 152 Веймарской конституции гласит: «В экономическом обороте свобода договоров допускается в соответ-

См. Pappenheim. Die Vertragsfreiheit und die moderne Entwicklung des VerkehrsrechtsFestschrift f. G. Cohn, 1915, S. 29.

CM. Darmstaedler. Sozialwirtschaft. Theorie u. sozialwirtschaft. Praxis des kapitalischen Zeitalters. Arch. F. R. u. Wph. Bd. 25, 1931/32, S. 180 ff.

164

Даже здесь трагический феномен: жизнь, создавая форму своего существования, уже в силу этой формальности становится враждебной глубине чувств и индивидуальности жизни. Старая форма изжила себя, новая еще не появилась. И в бесформенности человек стремится выразить свою жажду жизни.

Г. Зиммелъ

§ 20. Брак

Нигде «материальная определенность идеи» (см. выше), зависимость «идей» от «реалий»1 права не проявляется столь наглядно, как в семейном праве. В браке право сталкивается с естественным и общественным феноменом, подчиняющимся собственным ярко выраженным природным и социальным закономерностям. Оно не в состоянии подчинить его себе полностью и скорее находится с ним в состоянии конфронтации"27^ Не случайно римский юрист в качестве примера естественного права, неизменности природы вещей, неподвластной даже законодателю, приводит супружескую верность, брачный союз,

рождение и воспитание детей: «Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appelamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio». Задача философии права заключается лишь в том, чтобы показать, как право может и должно объяснить подлежащий рассмотрению природный и социальный феномен брака. Анализировать его с критических позиций - задача социальной философии права.

Данная задача, стоящая перед философией права, представляется в современных условиях тем более затруднительной, что сам феномен брака постоянно находится в процессе эволюции. На природную основу брака и семьи, на отношение полов и установление родственных связей накладываются социальные факторы. И это имело решающее значение для юридической формы брака, которая вследствие этого неоднозначно определялась в соответствии со своей природной основой. От этих факторов зависело, признает ли право равные в своей природной основе отношения полов законным браком или незакон-

'"' «Почти все законы- синтез невозможного, например институт брака. Но как бы то ни было, постулируя невозможное, человек стремится достичь мак-

симальновозможного». (Goethe zu Kanzler v. Miiller, 19. X. 1823, S. 26.)

CM. £. Huber. Uber die Realien der Gesetzgebung, Zeitschr. f. Rechtsphilosophie. Bd., 1914, S. 39 ff.

165

Философия права

ным сожительством, а детей, появившихся в результате этих отношений, законнорожденными или внебрачными. Развитие, свидетелями которого мы являемся, представляет собой разрушительное действие социального промежуточного слоя и как следствие этого постоянное непосредственное наложение семейного права на естественную основу феномена брака.

Как совершалось это действие? Докапиталистическое развитие знало только дом и двор в качестве хозяйственных единиц, зародышевых клеток экономического организма, состоящего из домашней работы и сельского хозяйства. Муж и жена, родители и дети разделяли между собой бремя труда и объединялись для выполнения общих задач. Капитализм разрушил общность домашнего дворового семейного хозяйства. Более сильная общественная формация, новые экономические образования - предприятия отобрали у семьи ее членов и сделали их своими. Муж пошел на фабрику, жена - в работницы, дочь стала продавщицей в магазине, сын, вероятно, - служащим в конторе. Семья перестала существовать как самостоятельная производственная единица. Она оставалась еще как потребительская общность, роль которой становилась все менее значительной, растворяясь в интенсивно развивающемся обществе потребления. Прядение, вязание, ткачество, стирка, выпечка хлеба, заготовка (консервирование) овощей, разведение домашней птицы и огородных культур - все это перешло от домашнего хозяйства к промышленным предприятиям. Даже семейное воспитание взяли на себя детские сады и школы. С развитием этого процесса семья все больше утрачивала характер единого организма, свою индивидуальность. Она растворилась в безликих многоэтажных доходных домах. Семья потеряла свое лицо, свой облик и превратилась в простые связи между своими членами, в то время как вокруг нее появились новые группы и сообщества -производственные, профессиональные, политические. Юридическим последствием процесса разложения семьи как экономически целого стало зарождение женского и молодежного движения. В этом развитии брака и семьи от сообщества к простым связям, когда общение между мужем и женой, детьми и родителями, разъединенными своими профессиональными задачами, носит исключительно личностный, психологический и физиологический характер, заключается вся проблематика семейнобрачных отношений и воспитания детей2.

См. описание распада домашнего уклада у Rentier, a.a.O. S. 34 и особенно впечатляющую картину пролетарской семьи. S. 133 ff.

166

§ 20. Брак

Социальный и природный феномен брака труден для опосредствования правом не только потому, что он находится в процессе эволюции, но и потому, что он, помимо прочего, исключительно сложен и все время предстает перед правом в различных своих ипостасях, и праву приходится подходить к его регулированию с различных точек зрения. Право может рассматривать брак как союз, заключенный для совместного проживания с целью удовлетворения сексуальных, эротических и этических потребностей, как родительский коллектив, как место воспитания и орган демографической политики, как экономическую единицу, как социальную и культурную ячейку общества, как светский и государственный или религиозный и церковный институт. И соответственно каждый раз семейное право должно по-разному адаптироваться к этим различным подходам к регулированию данной сферы общественных отношений3. Все эти правовые взгляды на брак и семью получили систематизированное выражение в индивидуалистических и надындивидуалистических воззрениях. Брак, согласно индивидуалистическим воззрениям, - это договор, который заключают между собой супруги. Сторонники надындивидуалистических воззрений характеризуют брак понятием супружества, в которое вступают врачующиеся. В первом случае приоритет отдается отношениям между супругами, во втором - отношениям между родителями и детьми.

Надындивидуалистические воззрения на брак нашли отражение в католической доктрине брака. Наиболее характерна в этом отношении энциклика, посвященная браку, «Casti connubii» (1930) («Целомудренные браки»). В ней говорится, как и в кодексе канонического права (Канон 1013 п. 1): «Основная цель брака - рождение и воспитание детей». «Цели второго порядка - взаимопомощь, доказательство супружеской любви и удовлетворение естественного желания, стремиться к которому супругам не возбраняется при условии, что не извращается природа естества и тем самым выполняется основная цель супружеских отношений». В соответствии с этой целевой установкой брака определяется соотношение между волей супругов и нормой, регулирующей брак. Свобода каждого из супругов заключается лишь в одном: хочет ли он или она действительно вступить в брак и именно с данным партнером. Суть же брака совершенно не зависит от человеческой свободы: после вступления в брак супруги подчиняются божественным законам, регулирующим брак и его суть. Из такого понимания брака, неподвластного договорной воле супругов и сто-

В этом же смысле прекрасно высказался Gundolf. Goethe, 10 Aufl. 1922, S. 566.

167

Философияправа

ящего над ними, вытекает отказ от последствий договорного характера брака - как равноправности положения супругов, так и расторжения брака из-за нарушения договора или в связи с вступлением в новый брак. Христианский брак - «символ полного единства Христа и Церкви». И как Христос - глава Церкви, так и муж - глава над женой, и как неразделимы Христос и Церковь, так и муж и жена неотделимы друг от друга. Своим возникновением и предназначением брак обязан религии и церкви и принадлежит им. Таинство брака и цель брака призваны служить «сохранению и приумножению рода людского на Земле, привлекать истинно верующих и приводить потомство в лоно Церкви Христовой».

Если согласно католической доктрине и религиозному и церковному предназначению брака «семья выше государства», то в соответствии с консервативно-политическими воззрениями цель брака - в служении государству. Конституционные нормы о семье были созданы под влиянием последних4. Ст. 119 Конституции вторит Канону 1013, п. 1: «Брак выполняет двойную функцию: рождения и воспитания детей, так как в этом наряду с поддержанием и увеличением численности нации - основа семейной жизни». Именно эта вторая особенность служит основой регулирования, изложенной в ст. 120, согласно которой задача воспитания возложена и на семью. Но эти две цели провозглашены и в кодексе канонического права в церковно-религиозном смысле. В Конституции же им придается светско-государственный смысл: семья видится как инструмент демографической политики («сохранение и увеличение нации»), она также призвана выполнять воспитательные задачи как согласно своей конечной цели - «служить оздоровлению общества», так и для того, чтобы «осуществлять контроль с помощью государства». И в папской Энциклике и в Веймарской конституции подчеркивается надындивидуалистический характер брака, главным образом потому, что особое внимание уделяется детям - увеличение деторождаемости, «детское изобилие» являются целью брака, а также «сохранению и увеличению нации», то есть недопущению снижения народонаселения в случае, если невозможен его рост. В Конституции не нашли отражения идеи о возможном негативном влиянии экономических отношений, способствующем уменьшению населения, а также евгенических идей о предпочтении качества потомства его количеству. Исключительно количественный подход к демографической политике соответствует лишь индивидуалистическим взглядам госу-

4 В связи с нижеследующим см. Wieruszowski in Nipperdey. Grundrechte u. Grundpflichten der Rechtsverfassung, Bd. Z., 1930, S. 72 ff.

168

§ 20. Брак

дарства, для которого главное - не счастье и полнота жизни индивида, а военно-экономическая и оборонная мощь нации, ее экспансионистский потенциал для отражения возможной агрессии других наций. Одну уступку индивидуалистическим взглядам на брак Конституция все же сделала: в надындивидуалистических взглядах на брак приоритет института брака над интересами супругов подчеркивается главенством мужа над женой; Конституция же согласно договорной концепции брака провозглашает «равноправие обоих супругов».

Если сторонники индивидуалистических воззрений видят в браке в основном инструмент увеличения народонаселения, то согласно индивидуалистическим взглядам брак характеризуется как любовный союз. Распространение либеральных идей способствовало тому, что идеалом брака стал брак по любви. И он нашел свое юридическое вы-

ражение в милой сердцу сторонников естественного права идеи договора5. Но брак по любви и правовая форма трудно совместимы<128>.

Эротика, капризное и своеобразнейшее проявление человеческой природы, и право, наиболее рациональное и последовательное упорядочение человеческой жизни, не желают сочетаться как содержание и форма. Эротика может быть экстазом, беспричинной неосознанной радостью, мистикой, легкой веселой игрой. Она защищает всем своим существом свою индивидуальность лишь одним - «супружеским долгом».

Итак, эротический брак, видимо, должен быть браком, лишенным правовых основ, браком не по принуждению, а по свободному выбору, не свободным браком, а свободной любовью. Она может проявиться и в ряде других образов, опосредовать которые право бессильно, поскольку суть эротики уходит корнями в человеческую самость, которая недоступна правовому принуждению: дружба и общительность, искусство и наука, мораль и религия. Отрицая семейное право и требуя свободной любви, индивидуалистические воззрения на брак еще не сказали своего последнего слова. Эротика ставит перед правом дилемму: эрос как действительность души преходящ и изменчив. Но в своих высших формах в силу собственной внутренней природы он осознает себя достойным претендовать на вечность. Любовь преходяща. Но каждая новая любовь мнит себя вечной. Вера в вечность

,т В. Гумбольдт утверждает, что «государство должно полностью устранить брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его

модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими договоров». Пер: В. фон Гумбольтд. Язык и философия культуры. - М., 1985. -

С. 43.

См. F. Engels. Der Ursprung der Familie etc. 20 Aufl. 1921, S. 70.

169