Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философияправа

ственные органы должны были казаться чужеродным телом в организации церкви. Так что в результате продолжительной, длившейся веками юридической и законодательной деятельности произошло постепенное отделение евангелистской церкви от государства. Она стала развиваться в сторону самостоятельного единства. И наконец, этот процесс завершился закреплением в Конституции Веймарской республики ст. 137: «В стране нет государственной церкви». Одновременно евангелистской церковью вырабатывалась форма права, отвечающая ее религиозной сути. В отличие от католических воззрений, согласно которым церковь обладала собственностью, для евангелистской доктрины ценностью обладает лишь религиозная душа каждого отдельного индивида, и, соответственно, церковь - мирское учреждение, цель которого - служить этим душам. Как следствие этого, она создается снизу индивидами. Трансперсональной иерархической организации католической церкви соответствует в евангелистской церкви индивидуалистически - товарищеская конститутивная воля организации. Если позволительно применять политические категории к учредительной хартии церкви, то следовало бы согласно ее сути назвать ее одновременно демократической и либеральной: демократической, поскольку организация церкви согласно религиозной идее общего священничества функционирует благодаря каждому прихожанину; либеральной, поскольку она признает верховенство веры, то есть верховенство Бога, который делает эту веру действенной. В то же время для этой хартии остается недоступной сфера, в которой в рамках церкви начинается действительно религиозная жизнь.

Итак, мы достигли пункта, в котором взгляды католичества и протестантизма на церковное право расходятся. В том, что касается протестантизма, церковь в смысле веры не может принять форму церковного права, так как эта христианская вера не означает ни то, каково содержание исповедуемой веры (fides quae creditur), ни то, как она исповедуется (fides qua creditur), ибо вера здесь не совокупность интеллектуальных истин, а вера в смысле индивидуальных проявлений веры, не подвластных правовому формализму. В католичестве же, наоборот, церковное право в качестве защитной оболочки неизменного ядра религиозных истин возможно и необходимо6.

6См. Barion R. Sohm u. die Grundlage des Kirchenrechts (Recht u. Staat, Heft 81), 1931.

210

Более или менее тесное общение между народами Земли развилось всюду настолько, что нарушение права в одном месте чувствуется во всех других. Из этого видно, что идея права всемирного гражданства есть не фантастическое или нелепое представление о праве, а необходимое приближение неписаного кодекса как государственного, так и международного права к публичному праву человека вообще и, таким образом, к вечному миру.

И. Кант

§ 28. Международное право

Сутью правового порядка является стремление к универсальности. Право не может ограничиться частичным регулированием, не высказавшись при этом по поводу неурегулированных человеческих отношений путем выделения урегулированных посредством того, что неурегулированные отношения не будут вызывать правовых последствий. Поэтому «лишенное права пространство» всегда является таковым лишь в силу «собственной воли правопорядка», причем не в точном смысле этого слова, не как неурегулированное правом, а как правовое пространство в негативном смысле, в котором отрицаются правовые последствия урегулированной правом сферы фактических отношений. Правопорядок не хотел, чтобы в так называемом «незаполненном правом пространстве» было бы что-то, что являло бы собой противоречие в самом себе. Видимая анархия наряду или над правопорядком в действительности представляет собой анархическое регулирование данной сферы фактических отношений правопорядком, его согласия на свободу рук действующих в этой среде сил. Другой правопорядок также действует с точки зрения какого-либо определенного правопорядка лишь потому, что этот последний предоставил место первому. И соответственно каждый следующий правопорядок притязает на то, чтобы действовать в этом пространстве самостоятельно и уже со своей стороны создать возможность для действия других правопорядков. Поэтому каждый правопорядок притязает на действие по всему земному шару. Тот факт, что международное частное и уголовное право являются составной частью национального права, ясно указывает на стремление внутреннего права подчинить своему регулированию все иностранные фактические составы, правда, по большей части в негативном смысле: путем отрицания их правовых последствий в сфере своего действия. Каждый правопорядок притяза-

211

Философия права

ет на то, чтобы стать всемирным правом. В каждом правопорядке заложены принципы «единства правовой системы» (Кельзен). С одной! стороны, тем самым обосновывается мысль о необходимости завершения правовой системы созданием всемирного права - каждый национальный правопорядок утверждает, что содержит в себе эту! всемирно-правовую завершенность правовой системы. Но с другой!

стороны, поскольку каждый из этих противоречащих друг другу пра-1 вопорядков выдвигает данное притязание посредством требования! правовой стабильности, постулируется существование международного права над национальными правопорядками. Именно в этом! состоит проблематика международного права. Она заключается в противоречии между притязанием международного права на универсальность I своего действия, его стремлением определить каждому правопорядку! его собственную сферу применения и притязанием каждого национального права на универсальность его действия, которое может реализоваться лишь соразмерно своей воле.

Согласно индивидуалистическим правовым воззрениям это противоречие разрешается довольно просто: национальное государство перестает существовать в будущем всемирном государстве. Лишенный!

индивидуальности и национальности, индивид как первичный элемент индивидуалистического государства - прирожденный гражданин мира. Ход мыслей, отправной точкой которого служит индивид,! лишенный индивидуальности, неизбежно ведет к государству безнационального человечества, к космополитическому государству. Разделение человечества на государства и нации - историческая случайность! и преходящий фактор и, соответственно, согласно индивидуалисти-1 ческим взглядам на государство, речь может идти только о мировом! государстве, включающем все человечество и не знающем разделения! на нации. «Если индивидуализм действует последовательно, то он мо-| жет раздвинуть границы (национального) государства до мирового.Г Но получить международное право как наднациональный и меж-| государственный правопорядок он не сможет»'. Возможно, что в интересах техники управления мировое государство будет разделено на! нации, которые будут представлять собой одноязычные администра- тивно-территориальные единицы. Сформированную таким образом! нацию можно было бы представить не как существовавшую до мирового государства, а как общину в государстве. «Чистой идее права чуж-| до разделение общества на государства. Из всеобщего характера! правовых законов непосредственно вытекает необходимость правово-Г

Binder. Philosophic des Rechtes, 1925, S. 62.

212

§ 28. Международное право

го единства для всего общества. Существование большого количества государств, составляющих политическое сообщество, с правовой точки зрения является чем-то случайным: в правовом смысле это существование не обязательно, но в то же время нет необходимости от него отказаться. Остается еще вопрос целесообразности: нужны ли и насколько в рамках границ, установленных случайно, исходя из географических условий или языка, нравов и обычаев, религии, расы и т.п., специальные правовые организации в обществе?» Так считает Л. Нельсон2. Из сказанного следует, что возможно лишь децентрализованное мировое государство, но не союз народов. Так, для Канта союз народов как соединение довольно слабо связанных между собой государств представляет собой лишь суррогат мирового государства, создание которого на практике невозможно3. Мировое государство лишено индивидуальности и состоит, в конечном счете, из лишенных индивидуальности индивидов. В таком государстве человек представляет собой воплощение абстрактного человечества, а человечество видится в нем как абстрактная общность, а не как конкретное целое, как «родовое понятие», а не как «реально существующая человеческая общность, сформировавшаяся в результате исторического развития» (Шеллер). Поэтому Лагард называет такое государство, объединяющее подобным образом сформировавшееся человечество, «серым интернационалом».

Идея мирового государства принадлежит тому времени, когда в правовом сознании государство воспринималось как «объединение людей под сенью закона» (Кант), и это не связывалось с понятиями нации и власти. Идея национального государства как властной структуры нашла свое юридическое выражение в теории суверенитета. В попытках поставить суверенное государство под контроль международного права индивидуалистическая теория права раз за разом тщетно стремилась достичь компромисса между суверенным индивидом с его неотъемлемыми правами и государством. Дважды искали решение проблемы в идее самоограничения: подобно тому, как государство основывали на общественном договоре, так и международное право -на консенсусе государств. И каждый раз в результате тщательного исследования так называемое самоограничение оказывалось ограничением другого. С помощью самоограничения можно объяснить все, кроме одного - ситуации, когда при применении международного права возникает иностранное обязательство, в силу которого реше-

2System der philosophischen Rechtslehre u. Politik, 1924, S. 511 ff.

3H. Kraus. Das Problem internationaler Ordnung bei I. Kant, 1931, S. 30.

213

Философия права

ние, вытекающее из так называемого самоограничения, становится нарушением права4. Лишь когда на место конкретной индивидуальности ставят абстрактного индивида, движимого собственными интересами, может возникнуть видимость самоограничения. От конкретной индивидуальности путь ведет не к общественному договору, а к анархии. Точно так же соответствующая идея, основанная на конкретной государственной индивидуальности, ведет не к международному праву, а к анархии межгосударственных отношений, так как «анархическое право» (Г. Еллинек) является противоречием в самом себе. «Координирующее право» мыслимо только на основе субординационного права - такого, как частное право, а не как высший правопорядок, стоящий над другими правопорядками, подобный международному праву. Даже частичное самоограничение нельзя понять, опираясь на анархистскую координацию. Если более высокая норма не связывает мою сегодняшнюю волю моей вчерашней волей, то невозможно понять, почему она сегодняшняя должна оставаться связанной ею же вчерашней. И подобно тому, как анархизм в его наиболее экстремальной форме у М. Штирнера отрицает даже обязательность договора, так и теория суверенитета путем признания принципа rebus sic stantibus ведет, по крайней мере, к значительному ослаблению международноправовых договорных обязательств. Теория суверенитета также служит основой для отрицания правовой природы международного права и, как следствие этого, - обязывающей силы международных договоров^.

Но сама теория суверенитета нуждается в критике. Концепция международного права как анархистского координирующего права исходит из возможности существования большого числа суверенных государств. Однако суть заключается в том, что государство провозглашается суверенным, то есть высшим и единственным правопорядком и, как следствие этого, суверенитет одного государства исключает суверенитет каждого другого государства и, соответственно, каждое другое государство как суверенную общность6. «Суверенитет одного государства прямо исключает суверенитет другого и как всеобщий правовой принцип

4R. Thoma in: Ius naturale et gentium, eine Umfrage zum Gedachtnis des Hugo Gratis. S-A aus 24 der Zeitschr. f. internationales Recht, 1925, S. 67.

5Heller. Souveranitat., 1927, S. 166. Автор прямо определяет суверенитет как свойство государства, в силу которого на основе своего абсолютного права на самосохранение оно «безоговорочно утверждает себя также и в нарушение права».

6Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1927, S. 106.

214

§ 28. Международное право

уничтожает сам себя»7. Каждое государство остается сувереном на своей территории, но требование абсолютного действия для ограниченной сферы применения (действия) является contradictio in adiecto (внутренним противоречием). То, что суверенитет не способен ограничиться какой-либо определенной предметной сферой действия, противоречит учению о делимом суверенитете федеративных государств. Но что верно для предметной сферы действия, не менее верно и для пространственной сферы действия. Если не каждый отдельный суверенный правопорядок претендует на глобальное регулирование, то причина этого лишь в разумном самоограничении собственной территорией, а не в том, что на границе его останавливает другой правопорядок, так как это означало бы отсутствие суверенитета у первого. Каждое государство само устанавливает свои границы (ст. 2 Конституции). И с точки зрения теории суверенитета совпадение границ соседних государств не более чем счастливый случай<146>. Спорные же случаи доказывают, что теория суверенитета не в состоянии объяснить столь простой факт, как закрепление в конституциях государств границ, взаимно согласованных между ними. Не может она объяснить и взаимное признание государств как равноправных субъектов международного права и партнеров по договору. Для теории суверенитета характерны те же противоречия, что и для юридической теории и теории предоставления привилегий, связанных с конкордатом между церковью и государством, - государство, предоставляя гарантированные преимущества другому государству, признает их в одностороннем порядке и за каждым третьим государством. Согласно теории суверенитета вся совокупность государств представляет собой не сообщество субъектов права, обязанных взаимно признавать друг друга, а арену, полную диких зверей, каждый из которых претендует на то, чтобы единолично бороться за свое место, но не в силах уничтожить или прогнать конкурентов - они с отвращением, оскалясь и рыча, бродят вокруг друг друга.

Идея суверенитета государства имеет много общего с естественно-пра- вовой идеей суверенного индивида, который привносит в государство свои догосударственные основные права и стремится формировать его соразмерно этим правам. Между тем было признано, что человек

1146) Исключение: польско-литовская граница (до Второй мировой войны Литва не признавала этой границы, претендуя на оккупированную Польшей в 1920 г. Виленскую область. По Конституции Литвы 1928 г. ее столицей являлся г. Вильнюс, центр этой оккупированной поляками области. - Прим пер.).

215

Философия права

«вступает» в государство не как субъект права, а становится таковым по воле государства. Но суверенитет - не что иное, как международноправовое свойство субъекта: государство является субъектом международного права не потому, что оно суверенно, а, наоборот, оно суверенно, потому что является субъектом международного права. Понятие суверенитета также следует развивать не из естественноправовых взглядов независимо от международного права, а скорее непосредственно из международного права и следуя его методу. Оно означает совсем не то, что государство не признает над собой никакой власти мирского права из даже международного права, как с неизбежностью следовало бы из этого заключить, а именно то, что данное понятие - безусловно международно-правовое, что оно «с правовой точки зрения не подлежит никаким другим правовым нормам, кроме как международно-правовым»8. Так примат международного права над государством перестает быть contradictio in adiecto (внутренним противоречием) и даже становится тавтологией.

Суверенные национальные государства, объединенные посредством международного права и Лиги Наций, - это внешнеполитическая цель трансперсональной культурной и творческой идеи. Трансперсонализм направлен, с одной стороны, против растворения национального государства в мировом. От него не ускользает, что индивид черпает творческую энергию только в культуре национального государства. Но с другой стороны, он также направлен против абсолютизации национального государства в хаотических межгосударственных отношениях, так как четко представляет международную природу культурных задач. Не существует особой немецкой истины, красоты, нравственности как задач культурного воздействия. Культурная нация и национальная культура не являются целевыми идеями. Как и личностные черты характера, национальный колорит также не может быть побочной идеей культурной деятельности. Кого занимает больше не поиск самой вещи, а ее своеобразие, тщетное выражение индивидуальных и национальных особенностей, тот проходит мимо искомой вещи и при этом не находит ни индивидуальности, ни нации. И личность (индивидуальность), и нация принадлежат к тем ценностям, которые они находят, не стремясь к ним, а лишь путем самозабвенного увлечения вещью. Стремление к выражению национального характера во всех его проявлениях - это лишь признак незрелого и неразвитого национального самосознания, а не лекарство, способствующее

См. Thoma. a.a.O. S. 69; V. Bruns. Volkerrecht als Rechtsordnung, S-A aus der Zeitschr. f. auslaendisches offentliches Recht u. Volkerrecht, 1929, S. 34.

216

§ 28. Международное право

его росту. Проживаемая жизнь подчиняется общим законам добра, истины, красоты. Лишь прожитая жизнь может быть оценена в таких категориях, как «личность» и «нация». Эти оценки принадлежат истории. Но характерной чертой истории является оценка последующими поколениями того, что представляли себе в качестве жизненных целей поколения предыдущие. Национальное самосознание проявлялось наиболее сильно в тех случаях, когда нация видела свое предназначение в реализации национальной идеи. Структура национального самосознания такова: сознание народа - первоисточник человеческих ценностей, «основа причастности данного народа к человечеству». Самому национальному самосознанию ничего не известно о национальном своеобразии истребованного и достигнутого, установить национальную обусловленность и специфику этого - более поздняя обязанность истории. Создавать человеческие ценности, обособленную национальную культуру и передавать это последующим поколениям, распознавать в ценностях материальной культуры черты национального характера - вот единственный вид самосознания народа. Поскольку культура, с одной стороны, направлена на наднациональные цели, поскольку, с другой стороны, эти культурные цели могут реализоваться только в нации и в национальной форме, следует стремиться к созданию международного культурного сообщества на основе разнообразия национальных культур, к единой, но децентрализованной организации мира.

И в данном вопросе основополагающая троичность философско-пра- вовой точки зрения оказалась плодотворной: индивидуализм требовал создания мирового государства, надындивидуалистические воззрения вели к теории суверенитета и к отказу от международного права, а трансперсональные взгляды стали служить основой для международного права и Лиги Наций'"7'. Воззрениям, упомянутым последними, соответствует также тенденция реального развития, так как существует позитивное международное право, сформированное надгосударственной общей волей, которая прямо выражена в подписанных договорах и молчаливо признана в обычном праве. Разумеется, лишь небольшая часть международных отношений урегулирована тем или иным образом. Но для заполнения лакун действуют принципы нахождения права, сформулированные в «классической» ст. 1 Швейцарского ГК. Для определения правовой нормы, подлежащей применению, необходи-

1,471 Индивидуализм и трансперсонализм, вероятно, соответствуют не прин- ципу мирового государства и Лиге Наций, а принципу унитарного и федера- тивного государств.

217

Философияправа

мо в первую очередь обращаться к «авторитетным теориям и устоявшимся традициям», то есть общепризнанным правовым принципам, которые сформировались на почве естественного права, не прекратили своего авторитетного духовного воздействия даже после превращения естественного права в результате интеллектуального развития общества в исторический факт и, в конечном счете, были отлиты в форму позитивного международного права9. Во-вторых, тот, кому надлежит принимать международно-правовое решение, должен решать «согласно норме, которую он сформулировал бы в качестве законодателя». Тем самым идеальному праву придается значение позитивного и стирается резкая граница между абсолютной и реальной действительностью права. На самом деле это возражение столь же мало относится к применению права на международном уровне, как и к внутренней судебной практике, так как за отдельной, подобным образом творчески найденной нормой стоит государственная или над-государственная общая воля, на которой держится весь внутренний и надгосударственный правопорядок: между индивидами, как и между государствами, должно действовать право. И этой общей воле внутренне присуща тенденция к целостности, которая не терпит пробелов в праве и отсутствия правового регулирования и о которой речь шла в начале данного параграфа10.

Теория суверенитета все время колеблется между явным отрицанием международного права и вынужденным согласием на его существование. Для нее характерно признание права войны, которое вполне соответствует как отрицанию международного права, так и его существованию.

£ Troeltsch. Naturrecht u. HumanitSt in der Weltpolitik, 1923. Кроме того, см. мои соображения по вопросу «Ius naturale et gentium». S. 55 ff. CM. Bruns, a.a.O. S. 31.

218

Pax optima rerum (Мир - лучшее из творений).

Старинное изречение на печати Кильского университета0481

§29. Война

Ценностное суждение о войне не может, как это часто случается, обосновываться ее благоприятными или неблагоприятными последствиями. Единственным критерием здесь служит степень ее соответствия или несоответствия собственному определению. Если бы одна только война и только она подходила для проверки и пробуждения героических качеств и жизненных сил (той или иной нации), то этих критериев было бы явно недостаточно для обоснования ее оценки, точно так же, как нельзя обосновывать ценность судебного процесса остроумием участников и тем, что он расширяет понятие о праве. Специфический смысл войны - в победе и поражении, а также в решении правового спора или спора об интересах, то есть о коллизии ценностей, что требует дальнейшего обсуждения. Критика войны вытекает из исследования того, представляет ли она собой разумный метод разрешения споров1.

Этика не годится для исследования проблемы войны с помощью методов, характерных для философских дисциплин, предметом которых является оценка человеческого поведения. Ее ценностное суждение относится не к войне и не к проблемам, которые она решает, а к участию индивида в войне и к вытекающему отсюда его поведению - виновному или невиновному при ведении боевых действий. Военная ответственность означает, однако, лишь желание развязать войну.

"*" Duke bellum inexpertis (Erasmus) - война мила ее не испытавшим. К старин-

ному изречению на кильской печати: Ванте. О монархии. Книга 1, гл. 4: «Отсюда ясно, что всеобщий мир есть наилучшее, что создано для нашего блаженства». О происхождении изречения на кильской печати: Prahl, Chronik d. Stadt Kiel, 1856, S. 101; Festschr. z. 275 jahr. Bestehen d. Univ. Kiel, 1940, S. 113 (Девиз взят у специалиста по международному праву С. Рашеля; Hasseloff. Die Hoheitszeiten d. Univ. Kiel i. d. Kieler Bllaettern, 1942, S. 201 ff.,

S.221: Pax optima rerum - строчка из стихотворения С. Италика.

'См. Radbruch. Zur Philosophic dieses Krieges. Arch. f. Sozialwissenschaft, Bd. 44,

S.139 ff; Scheler. Der Genius des Krieges u. der Deutsche Krieg, 1915; Scheler. Die Idee des Friedens u. der Pazifismus, 1931.

219