Организационные договоры в торговой деятельности

О сущености, видах и особенностях.

При классификации договоров торгового права в качестве самостоятельного вида Пугинский назвал организационные договоры. Это особый тип договоров частного права.

Красавчиков впервые указал на то, что надо эти договоры выделить (в журнале 1966 г.). Были и сторонники и противники.

Ст. 2 ГК, говорили противники, не называет организационные отношения в числе объектов регулирования гражданского права. Аргумент этот несостоятелен. Поулчается ,что если чего-то нет в законе, то этого нет и в реальности.

Объективное существование подобных явлений не зависит от того – урегулированы они в законе или нет. Меры оперативного воздействия, например.

Утверждение о неурегулированности организационных договор несостоятельно. Транспортные уставы и Кодексы регулируют договоры об органзиации перевозки. Теперь это в ст. 796 ГК РФ также регулируется. В других статьях тоже оранизационные догооры встречаются.

По предмету договора и согласованной цели участников можно эти договоры выделить.

Предмет – меры по созданию условий и возможностей для более эффективного осуществления хозяйственных связей сторон.

Кроме того, любой имущественный договор имеет целью получение денег, вещей или иного блага. В отличие от этого целью организационного договора служит создание предпосылок для повышения согласованности последующих имущественных и торговых обязательств.

Поэтому организационные договоры изначально рассчитаны на учет содержащихся в них положений в заключаемых впоследствии конкретных договоров сторон.

Можно предложить следующее определение: организационный договор – это соглашение о порядке установления и общих условиях исполнения имущественных обязательств.

Это определение не полное, оно не охватывает управленческие договоры. Из сказанного вытекает ряд отличительных черт организационных договоров:

1. Поскольу орг.договоры направлены на упорядочивание будущей деятельности сторон, они как правило носят долгосрочный характер. Лишь в установленных законом случаях они устанавливаются на годичный срок (навигационный договоро).

2. По замечанию Саффиуллина, орг.договоры в известной степени регулируют торговые и иные имущественные связи, но делают это не на уровне единичного обязательства, а в аггрегированном виде.

3. Организационный договор предусматривает общие правила действий по заключению и исполнению всего множества имущественных обязательств в пределах его срока действия.

Крайне важно использование возможностей организационных договоров как средства последовательного совершенствования хозяйственных взаимоотношений сторон.

В данном деле нужно выделять 2 аспекта:

1. Установление обязанностей, подлежащих учету и конкретизации в имущественных договорах, как то: освоение выписка новых видов изделий, расширение ассортимента, улучшение качества товаров;

2. Включение условий, направленных на совершенствование взаимосвязанной деятельности (например, о переходе на электронный порядок расчетов, на установку и освоение нового оборудования и технологий и др.).

Во втором случае организационный договор приобретает определенные компоненты имущественного договора, однако основная цель – направленность на организацию хозяйственных отношений и эта цель остается неизменной.

Между тем, природа договора определяется основной целью, а не сопутствующими обязанностями.

Из рассмотрения функций организационного договора создается впечатление его обслуживающего характера, его вспомогательной роли по отношению к производным имущественным договорам.

Между тем, организационное договоры значимы сами по себе, имеют собственную ценность, состоящую в достигаемом на их основе повышении организованности взаимосвязанной деятельности субъектов, что дает значительный экономический эффект.

Виды организационных договоров

В качестве самостоятельного договорного типа, организационные договоры подразделяются на множество отдельных видов. Наиболее значимы следующие:

1. Учредительные договоры, служащие правовой основой образования и деятельности юридических лиц;

2. Договоры об образовании контрактных объединений (договоры о простом товариществе, придумали еще инвестиционное товарищетсво, дОгвооры между центральными и зависимыми звеньями холдингов и т.п.

Договоры эти имеют чисто организационное содержаение, цивилистика никак не скажет, что эти договоры регулируют неимущественные – организационные отношения.

3. Договоры на организацию перевозок грузов – названы в ГК организационными;

4. Договоры расчетного счета с банком (они предусматривают общую обязанность банка осуществлять обслуживание денежных операций клиента). В совокупности с конкретными сделками они составляют составные обязательства.

5. Соглашения о межрегиональных поставках товаров (заключаемые между органами исполнительной власти российских регионов).

6. Есть еще одна группа – вертикальные организационные (или управленческие) договоры

Они заключаются органами исполнительной власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами на своей территории. Эти договоры носят пограничный характер между частным и административным правом.

В отношения с производителями, такие договоры могут предусматривать

• сохранение объемов производства или освоение выпуска товаров, необходимых для определенных категорий граждан,

• сохранение уровня цен для слоев социально не защищенных граждан,

• установление кооперационных связей по поставкам ресурсов предприятиям в своем или другом регионах.

Что касается договоров с торговыми организациями, то в них могут предусматриваться обязанности обеспечить наличие в магазинах определенного ассортимента товаров, предоставление скидок при продаже пенсионерам и инвалидам.

Пугинскому нравится, что Московское правительство заключило с аптеками, продовольственными магазинами о продаже пенсионерам товаров со скидкой 5-10% (за счет бюджета Москвы).

Нужно в договорах с магазинмами предусматривать принятие товаров для продажи от местных производителей, от агрофирм, заготовительных кооперативов.

Такие соглашения способствуют развитию производства и продажи товаров своего региона, снижению цен.

В прошлом году выпускник Пугинского рассказывает, что он рабоатет юристом в Коломенской управе и к ним обратился гипермаркет для решения ряда вопросов – налаживания торговли. Они его тут же подцепили на крючок и заклчючили соглашения об обязанности гипермаркета принимать товары от 10 предприятий этого района в объеме 10% общего товарооборота этого магазина, иначе пригрозили отключить воду или электричество.

Практика несколько силовая, но целиком приемлимая. Иначе мы никогда не сможем добиться увеличения производтва в силу местных органов и продажи товаров. Нам важно знать, что для малого бизнеса, особенно вновь созданных организаций, серьезную проблему составляет «вход на рынок», т.е. получение возможности торговать.

Использую администраитвный ресурс властей можно договариваться с оптовиками и крупными магазинами принимать определенные товары для продажи. Есть и такой вариант – предоставлять самому изготовителю торговое место для этого.

Владельцы предприятий сами или через свои ассоциации должны добиваться от властей подобной помощи. Ведь производитель создает товары, дает работу людям, платит налоги, он наконец избирает эту власть и вправе требовать этой помощи.

Пока же предприниматели и обслуживающие их юристы не понимают чем власти могут помочь и что от них можно потребовать. Да и сами власти плохо представляют свои возможности в деле развития экономики.

Для органа власти добиться заключения и исполнения предпринимателями подобного договора не составит труда. У местной власти есть блага, которые они могут предоставить, а могут и не предоставлять в зависимости от поведения предпринимателя: предоставление ЗУ и помещений, удобных для торговли (или в отдаленных местах), обеспеченных коммуникциями (или требующих затрат для их проведения). Иногда можно автобусную остановку на 200 метров передвинуть к магазину – увеличится торговый оборот.

В орг.договора нужно предусматривать, что неисполнение предпринимателем его обязанностей ведет к лишению льгот и даже к расторжению соглашений. Должна быть система контроля за исполнением подобных соглашений.

Пугинский также поучился в Германии (регулируованию рынка). Показывали – поехал микроавтобус. Значит 2 часа. Потому что в это время работник управы ездит и проверяет – как выполняется соглашение об уборке улиц с одной организацией.

Грамотный администратор через организационные договоры может добиваться гораздо большего в развитии производства и торговли, чем изданием сотен бестолковых распоряжений, которые никто даже не читает. Еще более значимо, что через такие соглашения организационные, органы управления могут получать необходимые средства для местных нужд – это канал легального зарабатывания властями доходов местных бюджетов, который пока остается неиспользуемым.

Трудности тут в следующем – организационные договоры оказались бесхозяйными в научном и отраслевом плане. Гражданское право их не видит, административное право от них тоже отмахивается. В учебники по административному праву сказано, что можно обнаружить элемнеты административно-правовых договоры. Однако такие органы не стали формой осуществления исполнительной власти, не сформирована концептуальная база для их использоваия.

Это дейсвтительно так, нет научной концепции, нет серьезной литературы об организационных договороах как инструментах воздействйи. Нет форм договоров, нет методик заключения. Кто же в этом виноват? Сами авторы учебника!

Потенциал договорного регулирования, возможности которого огромны, вообще не используется властиями для содействия развитию экономики.

Между тем в США и странах ЕС использование организационных догвооров во взаимоотношениях органов федеральной и местной власти и предпринимателей – это общепринятая практика. Органзиационные договоры принимааются в сочетании с экономическими методами идругими современными средствми управления хоз.деятельностьи.

Рукодосство США рассматривает содейстие торговли на уровне штатов и муниципальных образований как способ раскрытия экономического потенциала страна.

Государственные институты осуществляют постоянно целый комплекс мероприятий по непосредственному содействию торговле. Показательна, характера согласованность и общая направленность действий федеральных органов, властей штата и регионов.

Правительство штатов предоставляют фирмам, инвестирующим средства в развитие торговли т.н. нефинансовые стимулы. Это выделение земельных участков по сниженным ценам, льготное или бесплатное (за счет средств штата) обеспечение элементами инфраструктуры – дороги, водопроводы, электро- и газоснабжение.

У нас с предпринимателя 15 шкур дерут за подключение магазинчика, а там – бесплатно, если, конечно, предприниматель инвестирует средства в строительство, в модернизацию.

Оказывают помощь в проведении проектно-изыскательских работ, в предоставлении коммерческой информации.

Города и районы практикуют заключение с инвесторами договоров, предусматривающих бюджетное финансирование обустройства подъездных путей к новым или расширяющимся торговым объектам.

Может организовываться помощь в организации программ обучения персонала. Программы обучения нужны для удовлетворения конкретных нужд фирм в кадрах.

Могут программы переподготовки предусматриваться, если вводятся новые технологии. Фирмы в этих случаях не платят за обучение и переобучение этих работников.

Штаты и местные органы практикуют создание за счет внебюджетных источников центров торговли, являющихся некоммерческими организациями. Главной их целью является развитие деловых связей фирм, действующих в регионе, связей с другими предпринимателями.

Центы оказывают информационно-рекламные услуги, накапливают банки торговой информации и предоставляют фирмам доступ к ним по символическим ценам. Центры проводят бизнес-семинары, программное обучение менеджеров, выставки и презентации.

Наиболее широко в качестве стимулов развития используются разнообразные налоговые освобождения и скидки, т.н. налоговые кредиты.

Таково, например, уменьшение местного земельного налога, освобождение товарных запасов от обложения налогом на собственность, освобождение от налогов на франшизу (смотрите как поощряется этот договорный механизм), стимулирование применение оборудования для контроля качества товаров, контроля загрязнения окружающей среды.

Добиться, чтобы этим вопросом занялось гражданское или административное право, едва ли возможно. Но Пугинского удивляет, что предпринимательское право (заявляющее, что она комплексная отрасль права) не занимается вопросами управленческих договоров – в упор не видят – если бы они это сделали, то лет на 100 оправдали перед обществом свое существование.

Нам нет времени ждать, рынок не терпит инетрности, он любит деятельных. Нужно самим разрабатывать и добиваться примеения организационных и вертикальных управленческих договоров. Такие договоры могут эффективно содействовать развитию товароного рынка, повышению конкуретноспособности российской экономики.

Пугинский должен стимулировать внедрение организационных договров. Поэтому в билетах есть пара вопросов про них. И скрупулезно спрашивает. Если бы 5-ро человек из нашей аудитории попробовали бы использовать организационныее договоры для улучшения хозяйственной связи. Это мечта Пугинского по-минимуму.

18.05.2012

Ответственность в торговом обороте.

Можно констатировать, что сущест-й в ЧП механизм отв-ти явл-ся малоэффективным. Применяемая в ее нынешнем виде отв-ть, не оказывает ощутимого влияния на состояние дел в отраслях хоз-ва. Причиной такого положения. Служа грубые просчеты в законодательном рег-ии отв-ти и в орг-ии ее применения. Очевидно, что без налаживания отв-ти невозможно осущ-ть никакие серьезные реформы в эк-ке. Между тем, за последние 20 лет не было сделано ничего конструктивного для упорядочивания отв-ти. Отдельные принимавшиеся решения, включая разработку 25 главы гк, носят рассогласованный и крайне неудачный хар-р. Запущенным состоянием отв-тии во многом объясняется неспособность наладить устойчивое развитие реального сектора эк-ки. Между тем, в повышении точности исполнения об-в содержатся огромные резервы эк роста. Лишь за счет строгого, точного выполнения договоров, можно без доп инвестиций и модернизаций примерно за 5-летний срок примерно в 1,5-2 раза увеличить размеры ВВП.

На западе умеют точно и согласованно выполнять об-ва по дог-ру. Там сущ-т нарушения («дог-й оппортунизм»), но они понимают, в отношении кого и когда можно сорвать выполнение об-ва.

В общей теории права и цивилистики нет самого понятия «дог-й дисциплины». Не определены способы определения дог-й дисциплины, не раскрыта даже сущность отв-ти. Это результат проявления пзитивистского подхода к праву.

Отв-ть устан-ся разлдичными отраслями зак-ва: гражд, адми, угол. Однако ком право – отрасль ЧП, поэтому основное внимание удел-ся отв-ти по гражданскому зак-ву.

Гражд отв-ть носит имуществен хар-р и состоит в претерпевании субъектом неблагоприятных имуществен последствий в связи с допущенным нарушением прав и интересов др стороны. Применение отв-ти предполагает участие в этом гос органов (суд и исполнительных). Проблематика отв-ти – одна из наиболее запутанных в теоретическом плане. По отношению к ней применимы слова: обговорено много, а сказано мало. Проблемы подменяются ложной проблемой санкцией прав нормы. Теоретиками придумана и продолж нав-ся концепция трехчлен строения прав нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Хотя ничего похожего в зак-ве последних веков и близко нельзя отыскать, эту нелепость продол переписывать из книги в книгу.

Исторически сложился общий порядок, приницпы построения отраслей зак-ва. Приницпы закрепляютсяв кодексах. Там опред-ся круг субъектов соотв отрасли, массив правил, рег-х дейсвтия, меры отв-ти за неисполнение устанволений. Так устроен люьой отраслевой кодекс. Специфику пред-т админ и угол кодекс, к-е построены по приницпу прескурантов. Избиение – до 5 лет. Серьезное избиение – до 8. Избиение с летальным исходом – до 10 лет. Этот порядок построние отраслей путают с построением норм и вопреки реальностям желают привязать к кажд отдель норме. Но из-за того, что санкцию к конкретной норме найти не удается, то проблематика отв-ти забалтывается, оказывается утопленной в этом вздоре. Для понимания сущности и эф-го использования возможностей отв-ти важно выявление ф-й, к-е она выполняет. Функция выражает вохдейсвтие одного объекта на другой или одной части объекта на др часть.

Платон, гегель обрашщали внимание на роль анализа функций. Это только в нашей позитивистской прав науке не делает.

В юр лит-ре принято выделить след ф-ии отв-ти:

1. компенсационная, состоящая в компенсации потерь потерпевшему.

2. Предупредит – предостережение должника и др субъектов от соверш правонар.

3. Стимулир – подталкивает должника к исправлению и реальному исполн об-в.

4. Информационная- использование данных о видах совершенных нарушений и взыскан суммах для раработки мер по предупреждению нарушений.

Реализ-ся эти функции пока неудовлетворительно. Здесь беспомощно ведет себя юр наука. Обозначив функции, она не знает, что дальше с ними делать между тем, функции отв-ти, реализ-ся не сами по себе, а в результате соотв действий людей. Поэтому от науки треб-ся разработки методик реализации функции и научение юристов и управленцев их использованию. Ничего этого не делается.

Повышение роли отв-ти, ее воздействующего эф-та зависит не от наращивания размеров, а от полноты осущ-я всех присущих отв-ти функций. Здесь совершенно ошибочны мелькающие в лит-ре попытки выделения главных и менее значим функций отв-ти. Они важны все. Пока не будет обеспечено осущ-е каждой присущей отв-ти функции, до этого не будет реализован потенциал отв-ти, как средства прав воздействий. К примеру, огромный вред гос-ву и предпринимателям приносит игнорирование информац функции отв-ти. До сих пор нет статистического учета и анализа данных об учете нарушений догвора, их кол-ва и динамик, взыскиваемых суммах убытков и неустоек. В рез-те на нарушение дог-р не обращают внимание. Единственно по ФЗ-94 2005 г. «О размещении заказов на закупку для гос нужд» пред-но впервые опубликование перечней недобросовестных поставщиков. Организаторы закупок на соотв сайтах д вывешить о них данные и держать их там 2 года.

Вот московские данные обмениваются между собой данными о субъектах, не возвращающих кредиты.

Учет информации о прим-ии отв-ти и создание доступа к этим данным может оказывать больший эффект, чем само вызскание сумм. В россии чисдо арбитр жел в судах постоянно растет. С 2008 по 2011 оно увел-сь в 4 раза. Расете штат судей. а вот в США оно отсатется стабильным и достаточно низкм. Стороны не доводят спор до суда, ибо инофрмация подобного рода влиет на деловую репутацию фирм. Инфор ф-я выполянет роль инструмента укрепления хо дисциплины и развития конкцуренции. Господствующим в общественном мнении и влатсн стркутрах бюылдо и остается отношение к отв-ти как к карательному инструменту. Тупая ориентация на ужесточение санкций.

В 1991 году издается з-н об основах налог зак-ва. И там за нарушнеие об-в по уплтае налогов вводится пеня 0,2 % в день от суммы уплаты налога. И через 2 годы смотрят – налог не платят. И увели-т до 0,3. Через 2 года – опять – до 0,5 %. А если налог исчислить нельзя, то пени от налогооблагаемой базы. Улучшения есть. Нужно еще подстигнутть – увел до 0,7 %. Получается интер картина: эф-ть такой отв-ти. Если прибегают на фирму три налог ведьмы, начинают все бумаги вырывать, наищут чего-то. И налог отв-ть. А давность была по налог отв-ти 5 лет. И вот за 5 лет прощелкают 0,7 за кажд день. А это же огромная сумма – 3,5 дохода за кажд год.

Результатом работы налог органов было как движение ССсовских дивизий в огнеметами.

Через 1,5 года эту отв-ть снизили до ставки рефинансирования – а это уже терпимо.

Отв-ть как нож хирурга может резать очень остро, поэтому пред-ся в пользование она д взвешено, а ее применение нах-ся под надежным суд контролем. Следует воспитывать в себе и в об-ве правильное понимание возможностей отв-ти, их зав-ть от реализации ф-й отв-ти.

Особенности прим-я отв-ти.

1. В гражд и торг праве она носит имуществ хар-р.

2. Эта отв-ть, к-ю один субъект несет перед другим равноправным субъектом, а не перед гос-м как в публичных отношениях. Исключения составляют т н конфискационные санкции.

3. От-ть прим-ся всегда по инициативе, по усмотрению потерпевшей стороны. Механизм отв-ти приводится в движение сам потерпевшим.

4. Возложение отв-ти производится судом по иску заинтересованной стороны, кроме случаев добровльной уплаты сумм.

Следует различать основания или источники отв-ти и условия применения отв-ти.

Юридическими основаниями отв-ти служат устан-е ее закон или договор. Имеются также фактические основания отв-ти – это сам факт нарушения такова специфика имущественного оборота, поскольку субъекты могут своими соглашениями устан-ть взаимные права и об-ти, они могут в дог-рах также пред-ть отв-ть за их нарушение.

Отв-ть может назначаться договором также за нарушение прав и об-тей, устан-х нормами права и входящих в содержание договора в качестве подразумеваемых условий.

Ст. 456 ГК пред-т об-ть продавца предать покупателю документ. Удостовер качество товара. Спец отв-ть за невысылку продавцом такого док-та законом не устан-на. Но никто не мешает сторонам пред-ть в договоре неустойку за непередачу документа.

Нынешний гк пред-т весьма широкие возможности субъектов по рег-ю отв-ти. Стороны вправе устан-ть в догворе отв-ть за нарушение как императивных, так и диспозитивных положений закона. Орни могут увеличивать размеры отв-ти по сравнению с пред-ми законом. По усмотрению сторон опрд-ся соотношение неустойки и убытков (штрафн, зачетн), если это соотношение не устан-но з-ном. Субъектом пред-на возможность уменьшать в догворе ряд основных видов отв-ти, устан-х законом, в частности, убытков, процентов по ден об-вам. Вместе с тем, в законе имеется ряд ограничений на договорное изменение отв-ти, устан-й законом. Так не допускается изменение правил об отв-ти предпринимателей за качество потребительских товаров, работ и услуг.

Имеется невразумительная и непригодная для практики положение 401 ст. о том, что заранее заключенные соглашения об устранении или уменьшении отв-ти, за умышл нарушение об-в ничтожно. Это нелепая, бессмысленная норма.

В гражд и торговой праве м выделить 4 вида отв-ти:

1. И основная отв-ть состоит в об-ти должника возместить убытки, причиненные нарушением. Возмещение убытков служит общей мерой отв-ти, прим-й за любые нарушения, если в законе или договоре не пред-но изъятий. Состав убытков приведен в ст. 15 гк.

Убытки склад-ся из 3 составляющих:

1. Расходы, к-е лицо произвело или д б произвести для восстановления нарушенного права. вот даже уже вот эта формулировка неточна, поскольку возмещению подлежат расходы, понесенные не только для восстановления нарушен права. возмещаются и иные расходы, вызванные нарушением. Таковы суммы неустоек, выплаченных кредиторам по вине должника третьим лицам, зарплата за вынужденный простой от нарушения. Взысканию подлежат всякие расходы, обусловленные нарушением, связанные с ним.

2. Утрата или повреждение имущества потерпевшего. Расходы и утрата им-ва трад-но наз-ся реальным ущербом.

3. Неполученные доходы, к-е лицо получило бы, если бы его право не б нарушено. Доходы включают любые причитающиеся кредитору блага, неполученные вследствие нарушения. Формулировка 15 статьи о возмещении доходов также содержит оч вредн ошибку. Правильны мбудет говорить и возмещении неполучен прибыли. В отличие от дохода прибыль пред-т собой разницу между доходом и об-ми расходами. В суд практике происходит замена понятия дохода понятием прибыли. П. 11 ППВС И ВАС от 1.07.1996 № 6\8 требует от истцов исключения и расчета убытков необходимых производственно-заготовительных и торговых затрат. Аналогичное правило действует в заруб и внешнеторг практике. П. 7.4.2 принципов унидруа говорит об этом же.

Налицо грубая сущностная ошибка кодекса, к-я создает путаницу и затруднений на практике.

Если взыскивать неполучен доходы без вычета необх расходов, то это повлечет неосноват обогащение потерпевшего.

Ст. 15, наряду с неполучен доходами, содержит 2 термин – упущенная выгода. Он трактуется у учебниках и комментариях как синоним слов – неполченные доходы, хотя делает его ненужным. В отличие от этого в межд торговом праве наряду с неполучен выгодой пред-ся право на компенсацию утраченной благоприятной возможности (шанс). Согласно п. 7.4.3 принципов Унидруа и принципов европ дог права компенсации подлежит утрата благоприятной возможности пропорц вероятности е возникновения.

Если неполученная прибыль рассчитывается исходя из средних, нормальных условий хозяйствования, то утраченная благоприятная возможность всегда выше. Таковы сезонные, конъектурные колебания цен на товары, изменения курсов валют и ЦБ.

Трактовка упущен выгоды как шанса превращает ее в дополнит составляющую убытков, расширяет возможности возмещения убытков. В рос практике сами стороны могут в заключаемом дог-ре предавать соотв значение словам «упущенная выгода» как утрате благоприятной возможности. Взыскание убытков в наиболее полной мере выполняет компенсационную функцию. Здесь причинитель возмещает потерпевшему ровно столько, насколько им причинено. Данная отв-ть также способная успешно выполнять стимулирующую функцию. Организации, к-е смогли наладить возмещение убытков, даже в нынешней обстановке дезорганизованности и расхлябанности способны добиваться от контрагентов точного выполнения договоров.

Наиболее сложн делом явл-ся фиксирование и доказывание убытков. Оно требует подготовки большого числа документов, составляемых равными службами, соответствие содержания док-тов друг другу. Взыскание убытков – не столько правовая, сколько орг-я проблема. Она требует подхода ко взысканию убытков как к коллективной деятельности. Это определение круга исполнителей, содержания выполняемых ими действий, последовательности и взаимной согласованности таких действий. Это деятельность по выражению Щедровинского д выращиваться, т.е. налаживаться и постоянно поддерживаться на фирме. Проблема возмещения убытков остается нерешенной в цивилистике потому, что она м б решена на основе деятельностного, а не на основе господств позитивистского подхода.

Несмотря на распространенность нарушений договора число дел о возмещении убытков за последние годы снизилось в 10 раз и составляет 1,5 %.

Ст. 15 допускает возмещение убытков в твердом размере. Тверд размер м б установлен законом, но также договором. Ряд законов ястан-т взыскание убытков в заранее олпред тверд размере – ст. 119 ВоздК. В договоре также возможно устан-е убытков в твердо фиксирован сумме.

Вместе с тем такой порядок снимает проблему составления множества обосновывающих документов, важно лишь чтобы имелся факт нарушения, а сумма, подл уплате должником, была названа в договоре именно убытками в твердом размере. При определении убытков, связанных с утратой им-ва, следует учитывать правило ст. 393 о том, что цена вещи опред-ся на день предъявления иска и даже на день разрешения спорка, это особенно важно для им-ва, стоимость кот-го подвержена изменениям, будь то товары или ЦБ. Но эту норму не следует прим-ть к ситуация срыва поставки товаров с изменяющейся ценой. Ценой, подверж сезонным, конъектурным колебаниям.

Эквивалентом возмещения убытков служит мера, пред-я ст. 397 и состоящая в праве кредитора в случае невыполнения должником работы или услуги или непередачи вещи поручить выполнение об-ва третьим лицам за разумную цену («заменяющая, покрывающая сделка»), либо выполнить ее своими силами и потребовать от должника возмещения необ расходов и других убытков. Эта мера предст-т особый способ возмещения убытков, она может прим-ся по любым видам дог-в, в т ч торговых. Действующий гк впервые закрепил возможность использования заменяющих сделок в торг об-вах.

Неустойка.

Согласно 330 ГК неустойкой наз-ся опред-я законом или договором денежная сумма, к-ю должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения об-ва. В 19 века различия меду собственной неустойкой и такипми ее разновоидностью как штраф и пени, пров-сь достаточно строго. В последние десятилетия произошло стирание различий, они нивел-сь.

Имеется немало болезненных наршунией, в отношении к-х устан-е в дог-=ре нейстойки явл-ся единственной реальной мерой воздейсвтия. Взыскать убытки за многие нарушения бывает крайне сложно. Поэтому приходится использовать возможности дог-х нейстоек. Цивилистика из-за непонимания рег-й роли договора оставл-т неисследованной проблематику дг-го установления отв-ти, хотя она крайне значима.

При определении конструкции и размера неустоечной отв-ти просьба учитывать след рекомендации:

1. Неустойка д иметь достаточно крупные, но не чрезмерно высокие размеры. Часто допускаемая крайность – неоправданно высокие размеры – к-е при разрешении дел снижаются судом. мерой здесь служит сопоставление с убытками, к-е м б бы взыскать за такое нарушение. Поэтому желательно давать суду для сопоставления ориентировочный (примерный) расчет убытков.

2. Неустойка д б простой и удобной в исчислении. Не след-т прим-ть нарастающую шкалу, возрастающие ставки. Из-за сложности таких конструкций затягиваются дела, возникают ошибки. Когда требуется добиться реального исполнения об-ва, всегда следует устан-ть неустойку как непрерывно текущею с учетом длительности нарушения. Кроме того, стимулирующий, побудительный эффект дает условие о снижении размеров неустойки в случае оперативного устранения должником нарушения по требованию кредитора.

Также существует отв-ть в виде конфискационных санкций. Это беспризорной дитя цивилистики – р, правила ст. 179, согласно кот-му им-во или деньги, полученные по сделке, соверш-й под влиянием обмана, насилия, угрозы. Использования тяжелых обстоятельств потерпевшего, обращается в доход государства – конфискуется. Потерпевшему возмещается понесенный им реальный ущерб. Ст. 169 пред-т более общее и темное правило о взыскании в доход гос-ва полученного по сделке, соверш-й с целью, противной интересам правопорядка и нравственности. Что это такое- сказать сложно? Из-за крайне сложной формулировки, она почти не прим-ся на практике.

4 группу образуют меры – «нетипичные». Они разбросаны по разным ст. гк и даже разн законам. Так, ст. 395 пред-ла единую отв-ть за нарушение ден об-в в виде уплаты процентов на сумму долга. Размер процентов опред-ся по ставке рефинансирования центробанка.

Пр этом з-ном и дог-м м б устан-ны более высокие и низкие проценты. Убытки от нарушения взыскиваются в части, не покрываемой процентами прим-ся зачетный принцип. Однако проценты – это самост от-ть, а не неустойка. Видом нетипичных санкций слежит изъятие из оборота и уничтожение контрафактных изделий, а также оборудования и материалов и по ст. 252.

При каких условиях примен-ся отв-ть:

В законе и теоретич работах условия зачастую смешивают с основаниями отв-ти. Кроме того, нужно различать прав и факт основание.

Прав основание – устан-й отв-ть закон или договор. Фактическим основанием отв-ти следует считать само нарушение об-ва должником.

Условия применения отв-ти – неправомерность действий нарушителя. Во всех книгах вы найдете рссуждения о пртивоправности как об условии, под к-й принято понимать несоответствие дейсвтий должника нормам права. такая позиция пригодна только для уголовного, административного и др отраслей публичного права, где д иметься нарушаемое установление, но она совершенно непримлема для частного права. методом частного права явлся дозволительность, самост определение лицами прав и об-тей. Поэтому на практиве обычно отсуствует конкретный прав акт, к-й должник нарушает своим действием.

Поэтому более точным будет говорить о неправомерности дейсвтий должника, а не об их противоправности. Изменеине понятий означает коренное изменеи подхода.

Под неправомерность предлагшается понимать неоснованность дейсвтий должника на праве, т.е. отсутсвтие закона или договора, разрешающих должнику не исполнять об-во или нарушать чужое право.

В законе содержится исчерпывающ0ий перечень случаев, когда должнику разрешается действовать ненадл образом. Таковы действия при осуществлении мер самозащиты от нарушения, при крайней необходимости (1067 ст.), при просрочке кредитора.

В таких случаях действия, внешне составляющие нарушение, будут правомерными, поскольку разрешены лицу законом. Все остальное (кроме допускаемого по дог-ру) оказ-ся неправомерным. Сам должник обязан доказать правомерноть своих ненадл действий. В качестве иного условия отв-ти в межд торг праве и зарубежном введено принятие потерпевшим разумных мер к уменьшению ущерба. Согласно п. 7.4.8 приницпов Унидруа неисполнившая сторона не отвечает за ущерб в той мере, в какой он мог быть уменьшен в резте разумных шагов потерпевшей стороны. Соответствующее правило содержится в ст. 80 Венской конвенции ООН.

Для заявления требования о возмещении убытков треб-ся реальное их понесение, а вот для взыскания неустоек и процентов – этого не треб-ся. Возможны ситуации, когда допущенное должником нарушение, даже выгодно кредитору, но право на взыскание неутойки он имеет.

Еще одним факультативным условием для взыскания убытков служит налдичие причинной связи между нарушением и возмещением убытков. Понятие причинной связи в праве исследовал Красавчиков. Он вывил 6 признаков причинности (для практики достаточно 2-3):

1. Предшествовоание во времени наступлению отриц рез-та.

2. Необходимость и достаточность причинного условия для наступления отрицательного последствия. Это древнее правило, закрепленное еще в Логике Аристотеля. Правовое нарушение, кака и всякое соц явление, носит многофакторный харакетр,. Не сущесвтует явл-е, к-е имеет только 1 причину.

Причина – всегда вопрос оценки взаимосвязанности конкретных фактов, в не момент научного познания. Поэтому в 20 веке все истинные науки отказались от испольозования категории причинности. Уже 100 лет не прим-т его в исследованиях.

Если для научной работы категория прчины и следствия непригодна, то для ешения конкретных практических задач она имеет важное значение. Установление причины необ-мо для опред-я того, кем допущено нарушение и какие последсвтия оно повлекло. Президиум ВАС впоследнее время стал проводить нелепую практику игнорирования причин нраушений. Из-за игнорирования требования учета очередности, последовательности причин судами допускается взыскание убытков т.н. последующей очередности, что никогда прежде не допускалось. Р, ответчиком не заклчен договор на переработку нефти. Так вот, начинают взыскивать убчтки от непродажи необработан нефти.

В хоз и суд праткике из группы причин надл причиной призн-ся неправомерное дейсвтие, повлиявшее на возникновение убытков. Так, причиной выпуска брака признается не неисправностьоборудования, а нарушение работником технологии изготовления. Или ненадл контроль служб ОТК. Действует правило,выработн еще римскими юристами, что из совокупности причин берется ближайшая. Такие причины д выялвляться. Оцениваться и устраняться.

Основания освобождения должниковот отв-ти:

Виной признается непринятие лицом всех мер для недопущения нарушения, кода лицо располагало возможностями для этого. В предпринимательской деятельности отв-ть прим-ся по большей части без учета вины. Здесь изм-ся сами основания освобождения от отв-ти. Вместе с тем, в торговом предпринимательстве закон делает ряд изъятий. Так, производители сельхозпродукции освобождаются от отв-ти за нарушение договоров контрактации, если отсутствовала их вина в нарушении. Особождаются от отв-ти при отсутсвтии вины исполнители маркетинговых работ, трансопртно-экспедицион организации.

Особождение от отв-ти при отсутсвиии м б пред-но договром по другим видам об-в.

Согласно 401 ст. предпринимательская орг-я м б освобождена от отв-ти, если докажет, что неисполнение об-ва произошла вследствие непреодолимой силы., т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Доказывается не отсутствие вины, а наличие обстоятельств чрезвычайного и непредотвратимого хар-ра. По смысле 402 перечень обстоятельств непреодолимой сил м б заранее пред-н в доргворе, при этом закн не допускает ссылок на такие обстоятельства, как нарушение об-ва со стороны 3 лиц, отсуствие у должника ден средств, отсутсвтие на рынке необходимого сырья или товаров. Этот перечень недопустимых ссылок м б дополнен в договоре ссылками на обстоятельства, к-е не освобождают от отв-ти. Более того, они могут пред-ть, что отв-ть прим-ся независимо от каких бы то ни было обстоятельств.

Это способ усиления отв-ти по условиям его применения. Однако гораздо чаще стороны развертывают в договорах перечни чрезвычайных обстоятельств, служащих основаниями для освобождт.е. несения от оотв-ти. Перечни эти переписываются в договоры из дрянных брошюр, зачастую без всякой осмысленности.

Публикации межд торговой платаы 1985 года № 421 «Форс-мажорный обстоятельства», ст. 79 Венской Конвенции дается образец оговорки.

Проблематика обстяотелсьтв непреодолимой силы хорошо отработана в заруб юр найке и публикациях иностран ученых.

Принципы унидруа, к-е могут воспроизводиться сторонами в договорах, пред-т осовобождение от отв-типо обстоятельствам непреодолимой силы, если только ответчик незамедлительно уведомил др стороу о наступлении таких обстоятельств.

Кроме непреодолимой силы закон пред-т еще ряд оснований для полного или частичного освобождения должника от отв-ти. Все их надо знать накрепко.лбщим оснвоанием для освобождения должника от отв-ти, устан-й ст. 328 и 405, явл-ся просрочка кредитора, т.е. несоврешение кредитором об-тей кредитора, до совершеня к-х доджник не может выполнять свои об-ти. Согласно 404 ст. размер отв-ти должник подлежит уменьшению, если нарушение об-ва произошло по вине обеих сторон. Это требование об учете вины распространяется и а предпринимательские орг-ии. Обоюдная, взаимная вина в нарушении – случай, когда суд обязанр уменьшить размеры отв-ти соответственно степени влияния ненадл дейсвтий каждого лица на возникновение отрицательного рез-та.

Имеется еще 2 случая, когда суд не обязан, а лишь вправе уменьшить размеры отв-ти . вот здесь важно, зная такукю возможность, самим проявлять инициативу и заявлть ход-ва о снижении, подтвержд его дкументально. Так, согласно закону, крдетор обязан принимать разумные меры к уменьшению ущерба. Если кредитор непринял таких мер либо (ст. 404) умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, размер отв-ти должника м б уменьшен судом. здесь налицо явная ошибка законотворцев. Если кредитор умышленно или по несторожности содействовал уведличению убытков – это означает обоюдную вину сторон в возникновении убытков. И такие случаеи нужно подводить под пред правила ст. 404 и требовать уменьшения отв-ти соразмерно доли вины каждой тосроны. В законе полно просчетов, причем они в процессе нынешнего совершенствоания не учит-ся.

Согласно 333 ст. суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения об-ва. Критерием несоразмерности служит сопоставление суммы неустойки с увеличиной убытков.