Договоры, содействующее торговле

Виды и особенности.

Говоря о видах обязательсв в торговле Пугинский выделил эти договоры в отдельной группе. Можно в учебнике Шершеневича этот термин встретить. Но в эту группу включаются не только те договоры, которые включал Шершеневич.

В ГП они перекочевали из коммерческого права.

Возникли и получили широкое распространение договоры на выполнение маркетинговых работ, на создание и распространение рекламной продукции, на предоставление и обработку информации и другие. Эти договоры Шершеневичем не упоминаются – они либо в его время не существовали, либо не полчили широкого развития.

Нынешний ГК его не упоминает, а они широко распространены и без них тяжело осуществить товарное обращнеие, предпринимательство в целом.

Будем рассматривать применение названных договор и их реальное содействие торговли.

Договор на выполнение маркетинговых работ (проведение маркетинговых исследований)

По данным западной печати в маркетинговой деятельности занято более ¼ работников хозяйственной сферы. По американской статистике затраты на маркетинг занимают до 50% цены товаров. В стоимости того, что мы носим американского – половину составляют расходы на маркетинг.

Если это преувеличено раз в 10, как и любая статистика, все-равно очевидны огромные масштабы маркетинга. Очевидно, что маркетинг – дорогостоящее дело.

В США после великой депрессии 1929-1932 гг .они получили большое суждение. Какой-то японец в начале 20 века что-то придумал –есть такие байки.

Массовое развитие эти договоры получили с 30-ых годов. Именно маркетингу принадлежит главная роль в снятии казавшейся неразрешимой проблемы несбалансированности между производством и потреблением в рыночном хозяйстве. Маркс и Энгельс в своем коммунстическом манифесте открыли, как им померещилось, главный закон – несоответствия развития производительных сил и прозиводственных отношений при капитализме.

Отношения всегда отстают, оказываются сдерживающими, примерно, как прошлогодние штаны ребенка. Возможность предолоения этого несоответствия они видели в революции, ликвидации частной собственности. Эта теория оказалась очередная утопия, которыми вымощена история политических учений.

Договор маркетинга решил эту проблему без переворотов, массового истребления людей. Маркетинг предполагает общее изменение идеологии хозяйствования. До 30-ых годов, предприниматели исходили из верхвовенства производства.

Т.е. сначала изготавливали товар, а потом прилагали всевозможные усилия, чтобы его продать. С 50-ых годов господствующей стала концепция маркетинга, которые требуют первоначального определения запросов в товаре и выявлении круга потребителей и лишь затем изготовление необходимых товаров. Всеобщее следование этому требованию и позволило полностью исключить кризисы перепроизводства!

В современных условиях маркетинг стал обязательным этапом любой производственной и торговой деятельности и приобрел комплексный характер. Он не только обеспечивает приспобосление производства к запросам покупателей, но также включает в себя разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж.

В экономической литературе под маркетингом понимаются самые различные приемы и методы рыночной работы. В широком смысле маркетинг – это любые действия по активизации продаж. Насчитывается более 3 тысяч определений маркетинга. В среде огромной массы действий и операций важно выделить те, которые требуют правового регулирования, т.е. касаются нас.

Где проходит этот водораздел? Нередко для определения возможностей сбыта товара требуется проведение исследования. Сами производственные и торговые фирмы не в состоянии выполнять такие исследования. Их могут проводить только специализированные организации на основе заключаемых договоров. И это уже правовой вопрос – это наше с вами дело.

Данные отношения регулируются Международным кодексом по практике маркетинговых и социальных исследований, утвержденный международной торговой палатой и Европейским ОБщестовм по маркетингу в 1974 г. с последующими изменениями.

Таким образом, правовой маркетинг – это совершенно особое явление, чем маркетинг в общепринятом общем понимании. Нужно это усвоить и не боятся расхождений в беседах с экономистами. Нужно уметь объяснить людям, что есть правовой маркетинг.

В России маркетинговые исследования находятся в зачаточном состоянии. Реальный анализ рынка и выработку стратегий продаж обычно подменяют услугами по поиску покупателей. Почти все договоры на марктениг праткически являются договорами на подыскание покупателей – т.е. маклерскими договорами.

В результате наши производственники и оптовики работают вслепую, с завязанными глазами. Из-за неумения наладить маркетинг не может начать модернизация экономики, конверсия ВПК. Тысячи предприятий загружены не полнсотью или выпускаю не ходовые товары.

Новый ГК вообще не упоминает договор маркетинга, хотя он с учетом текущего значения для России должен стоять на первом месте для выполнения работ.

Но самое страшное – люди это понимают, но препятствуют решению этих вопросов в Торговом Кодексе.

Государство отказалось от централизованного планирования прозиовдства и торговых связей, но не дало производителям взамен никаких инструментов, позволяющих определить чт ои сколько нужно производить, с кем налаживать договорные отношения.

Между тем инструментом решения этих задач и служит договор на маркетинговые работы.

Определение его следующее. По договору на выполнение маркетинговых работ исоплнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование круга покупателей и возможностей продаж определенного товара и передать полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации, а заказчик обязуется выполнить стоимость работ!

Вопрос о классификации маркетингового договора

Маркетинговые договоры входят в группу подрядных договоров, поэтмоу неверно и не грамотно говорить о «маркетинговых услугах». Договор на маркетинг – это совершенно самостоятельный вид договора. Есть дговоры на выполение науно-исследовательнских работ, н ов отличие от них содежание маркетинга является не научное, а прикладное исследование.

Научное исследование может иметь отрицательный результат. Маркетинговый договор всегда имеет конкретный позитивный результат. И это может быть не утешительный для заказчика результат: например, вывод, что ботинки томбовской обувной фабрики никто и никогда не будет покупать, разве что по приговору суда, но это будет ответ, а не заключение о невозможнгости ответа.

Маркетинговые договоры фактически родсственные договорам на проектно-изыскательских работ. Отличие определяется сферой применения и способами выполнения. Так, изыскатели бурят грунт для расчета фундамента, а маркетологи образно говоря «бурят рынок» для расчета объемов продаж.

Для сторон важно четко и конкретно определить задачи маркетингового исследования.

РАсплывачатое или не точное определение задания может повлечь значительные расходы не дав результата. Поэтому в большинстве случаев заключение договора должно предшествовать составление задания. Сами клиенты обычно не в состоянии сформулировать свои проблемы.

Они видят лишь негативные последствия – затруднения с продажами, падение продаж. Кстати, выявление и правильное формулирование задач – это общая ситуция для выяснение отношений между специалимстами и не специалистами. Юристам приходится растолковывать доверителям что и как нужно будте делать для решения определенных задач.

В конструкторском бюро Илюшин весел плакат «дадим заказчку не то, что он просит, а то, что ему нужно» - это смелое заявление высоко квалифицирвоанынх людей. Разработчик понимает лучше заказчика что можно и нужно сделать.

Вследствие этого задание на маркетинг должно разрабатываться самим исполнителем, затем согласовываться с заказчиком и утверждатсья им!

Задание должно включать

1. общую формулировку задач, которые должны быть решены;

2. определение методов исследования – наблюдения, опросы, экспертные оценки, статистический анализ и другие;

3. масштабы изучения материала;

4. допустимые величины погрешности;

5. и другие моменты.

Разработка задания позволяет определить сроки выполнения и стоимость самого маркетинга.

Нередко при разработке задания выясняется, что затраты на исследование превысят ценность их результата, что влечет отказ заказчика от продолжения отношений.

Поэтому само составление задания следует оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной платой!

В договоре маркетинга должен быть сформулирован его предмет – это указание задачи, которая должна быть решена и описание способа ее решения.

Должны быть документы готовы, в соответствии с которыми выполняется работа. Это прежде всего задание, а когда сторонами установлены этапы, то также программа работ с указанием содержания, сроков и результатов каждого этапа.

Результаты работ – выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем и изложенные в отчете. Конечно же в договоре определяется стоимость работ и порядок расчета.

Спецификой маркетинговых работ является конфиденциальный характер, недопустимость передачи результатов исследований и даже самого задания другим лицам.

Как и любые работы маркетинговые исследования должны обеспечиваться гарантией достоверности, надежности результатов. Может предусматриваться ответственность маркетологов, например, в виде обязанности возврата части полученной платы при недостижении спрогнозированных результатов.

Вместе с тем, достижение желаемого результата в виде соответствующего увеличения продаж зависит не только от достоверности выводов маркетолога, но и от других факторов, в т.ч. правильности действий самого заказчика.

Поэтому критерии и размеры ответственности исполнителя в маркетинговых договорах должны определяться очень взвешено. Как всякий подрядчик по исследовательским работам, маркетолог отвечает за нарушение договора лишь при наличии его вины.

Для целей стимулирования качества больший эффект дает использование дифференцированной платы и позитивное стимулирование, как его называют – (Цветков) позитивная ответственность.

Преусматривается, что часть платы вносится за выполнение работ. А вторая часть – за достижение расчетного результата.

При этом маркетолог осуществляет надзор и консультирование выполнения своих рекомендаций.

Прошу проникнуться пониманием того, что всегда проще и эффективнее не отбирать выданное, а не давать незаработанные деньги! А то у нас на практике получается, как в Чеховском рассказе про собаку-коштанку. Мальчишка брал кусок сала с ниткой – давал съесть собаке, а потом вытаскивал назад. Мучительно и не правильно.

Имеющаяся литература по маркетингу носит организационно-экономический характер – там не сказано про взаимоотношения заказчика и маркетолога. Поэтому договоры на маркетинговое исследование у нас плохо и мало применяются.

Это складывается по вине цивилистов, которые в огромном долгу перед обществом. Приоритетная задача – приорететное регулирование договора маркетинга.

На данной оснвое может быть решена 2-я задача – создание сети маркетинговых организаций, в т.ч. и превращение в таковые существующих псевдомаркетинговых фирмочек. Без этого не будет успешного развития экономики.

Огромное значение для развития торгового оборота имеют договоры о рекламе и информации. ГК их также не регламентирует.

Есть ФЗ 2006 г. об информации и новый закон о рекламе, введенный с 1 июля 2006 г. Однако оба этих закона устанавливают лишь публичные требования и не регулируют отношения по поводу рекламы и информационных ресурсов.

В рекламном деле важно выделять прежде всего отношения заказчика и рекламопроизводителя в связи с созданием рекламного продукта – релкамного щита, листовки, справочника и т.п.

Содержание такого договора определяется нормами о выполнении подрядных работ с учетом специфики создаваемой продукции. Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности используется авторский договор заказа. Это касается рекламы по телевидению, радио, наружной рекламы. Даже плакатная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного творческого решения.

Создание такой рекламы определяется моделью договора авторского заказа. Составление задания, подготовка сценария, эскиза, макета и их утверждение заказчиком – и уже на этой основе – изготовление рекламного продукта.

При исполнении работ должны соблюдаться требования закона о рекламе и о защите конкуренции в части недопущения недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной и неэтичной рекламы.

В договоре должна предусматриваться обязанность произвести именно рекламный продукт! Отечественные рекламные фирмы в целях ухода от ответственности указывают в договорах, что они создают не рекламу, а какую-то рекламную информацию, т.е. некий полуфабрикат, использование которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования рекламных отношений.

Ответственность сторон устанавливается по общим правилам для обязательств подряда и авторского заказа.

При этом в договорах специально должна предусматриваться обязанность изготовителя рекламы возместить клиенту убытки, если реклама нарушает авторские или смежные права третьих лиц. Эта ответственность за несанкционированное использование в рекламе чужих художественных, музыкальных произведений.

Рекламопрозиводители – это бойкие ребята на счет того, чтобы спереть чужую мелодию или сюжет. Если не будет в договоре такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных прав возлагается на заказчика.

От этих обязательств существенно отличаются договоры на распространение рекламы! Несмотря на огромное развитие рекламы, закон также не регулирует данную деятельность.

В Росси объем рекламы выше, чем в любой стране Европы, а регулирования нет. Поэтому возникают всяческие недоразумения и конфликты. За рубежом сущетвует законодательство и развитые обычаи о рекламе.

Международной Торговой Палатой в 1937 г. был принят Международный Кодекс Рекламной практики. В 1986 году он был обновлен. Текст кодекса издавался в России.

Формулировка договора на распространение рекламы выгляди так:

По договору исполнитель (или рекламо-распространитель) обязуется совершить в определенном сторонами порядке и форме действия по распространению соответствующих сведений о рекламируемом объекте или лице в целях привлечения интереса к этому объекту или лицу, а заказчик (он же рекламодатель) обязуется оплатить стоимость оказанных услуг.

Содержание договора является совершение исполнителем действий по распространению сведений рекламного характера.

Предмет такого договора определяется 3-мя составляющими: наименование услуги, способ ее реализации и объем услуг.

Трудности в определении условий договора создаются множественностью видов рекламы. Международные рекламные ассоциации утвердила классификацию готовой рекламы, включающую 12 видов. Такова реклама в прессе, печатная реклама, радио-теле реклама, рекламные сувениры, щиты, перетяжки и др. Фактически видов больше! Одна интернет-реклама содержит 5 или 6 видов.

Порядок распространение, а соответственно и содержание договора, будут существенно различаться в зависимости от вида рекламы.

Действия по распространению рекламы в отдельных случаях могут выглядеть не как услуга, а как выполнение работ по размещению изготовленной рекламы. Таковы установка рекламных щитов, навешиванию перетяжек и др.

Одним из основных недостатков работы наших рекламораспространителей является безадресность действий, неразработанность приемов доведения информации до так называемых активных пользователей.

Поэтому перед рекламистами должно выдвигаться требование об обеспечении целенарправленного распространения рекламы. Это достаточно емкая и сложная работа, требующая исследований, накоплении баз данных о потенциальных потребителях.

От однократных рекламных услуг следует отличать проведение рекламных кампаний.

Для заключения договора на проведение рекламной кампании требуется предварительное составление задания и программы выполнения работ с выделением в ней основных характеристик и этапов выполнения. Пока даже крупные агентства не всегда обладают навыками проведения грамотно спланированных и дающих явный результат рекламных акций. Хотя надо сказать, что они научились не плохо проводить предвыборные PR-кампании, но там другие деньги и другие интересы.

При определении ответственносит рекламораспространиеля нужно учитывать 3 обстоятельства:

1. он несет ответственность за неисполнение предусмотренных договором обязанностей по общему правилу ответственности предпринимателей;

2. разглашение рекламистом 3-им лицам конфидценциальных сведений рекламодателя является нарушением договора;

3. фактический провал рекламной компании, т.е. недостижение ожидаемого эффекта от рекламы, не может рассматриваться как нарушение рекламораспространителем его обязанности и не влечет ответственности для последнего (хотя возможно условие об уплате частей вознаграждения по степени достижения результата).

Сейчас очень важны отношения по предоставлению коммерческой информации.

Оперативное получение сведений о потребителях, возможных объемах продаж, финансовой надежности контрагента представляет одно из главных предпосылок наращивания объемов товарооборота.

Необходимые для предпринимателей сведения концентрируют и предоставляют многочисленные агентства. Причем информационные и рекламные агентства называются агентствами чисто по недоразумению, по общему заблуждению. Они не являются посредниками и заключаемые ими договоры не имеют ничего общего с агентскими обязательствами.

Информационные службы обычно работают на основе заключаемых с потребителями долгосрочных договоров.

Информация не является имуществом, не является вещественно-материальным объектом, однако использование информации выступает актуальным моментом коммерческой деятельности.

Информация представляет собою идеальный объект! Ее сущность состоит в фиксировании в соответствующей форме сведений, используемых в деятельности людей.

Информация есть не потребляемый объект. Она подвергается лишь моральному, но не физическому старению. Она характеризуется возможностью неограниченного тиражирования и распространения.

Нам сейчас расскаживают сведения о коммерческом праве – тиражируют сразу же для 140 челвоек. Цивилисты не разобрались с информацией и не включили ее в ст. 128 ГК РФ. Но она то в одной норме, то в другой появляется.

Информация не имеет собственника, а имеет только обладателя!

Право собственности может распространяться только на материальный носитель, на котором зафиксирована информация. К информации не применимы категории владения, пользования и распоряжения!

Эти правомочия по отношению к информации выглядят как обладание, использование и передача. Фактическое обладание информацией служит основанием совершения юридических действий с ней.

По поводу информации могут заключаться договоры:

1. На возмездную или безвозмездную передачу информации;

2. На оказание информационных услуг;

3. На переработку информации.

Передача коммерческой или как ее называет профессор Селевин – коммерчки значимой информации – обеспечивается договором на ее возмездное исполнение принадлежащим к договорам купли-продажи.

Есть путаница в определении типа договора на предоставление информации. В ГК необоснованного говорится об инфомрационных услугах, когда ведущее значение принадлежит купле-продаже информации.

В чем отличие информационных услуг от купли-продажи информации.

Отличительный признак информационной услуги – это совпадение во врмени предоставление услуги и ее потребление. В самолете зажигается световое табло и говорят – пристягните кресло и пристягните привязные ремни. Объем информации, способ преодосталвения и период использования определяется стороной, оказывающей услуги.

В отличие от этого получения за деньги сведений, которые будут использоваться нами в своей деятельности – это уже купля-продажа.

Необходимых сведений у информатора на момент заключения договора может не быть, они только будут собираться. И приобретатель использует сведения не одномоментно, как при услуге, а неограниченное время, когда они потребуются.

Здесь информация уже особого рода товар, который используется покупателем по собственному усмотрению!

Веса пригоден для ее обозначения термин «информационный продукт», используемые в законе об информации.

Как определяется предмет договора на продажу информации. Он выражается через характер сведений и цели, для которых предназначается получаемая информация. Объем сведений, которые могут быть представлены об объекте зачастую безграничен.

Если мы, например, хотим составить перечень информации вот о кафедре в П-5, то задумавшись можно убедиться, что объем этих сведений просто безграничен – из какого дерева сделаны эти планки, где выросло это дерево, когда его спилили, кто его обрабатывал, какими винтами скручивались между собой планки и т.п. Посчитайте и убедитесь, что если не определить характер необохдимых сведений и цели, для которых они нужны, то можно утонуть в море разных характеристки.

Без указания цели невозможно обеспечить сбор тех сведений, которые нужны приобретателю.

Качественные характеристики информационного продукта – это достоверность и полнота.

• Достоверность отражает соответствие информации реальным фактам действительности.

• Полнота означает охват всех возможных по имеющимся источникам сведнеий об объекте.

Важным моментом, в котором постоянно путаются авторы: моментом исполнения является предъявление материального носителя, на котором закрепляется информация.

В случае передачи на носителе - должна обеспечиваться пригодность этого носителя для ознакомления с содержащейся информацией.

Любопытно то, что в договоре предоставление информации может привязываться не к носителю, а к способу передачи! Например, по электронной почте, факсом, по телефону, радиосвязи и т.п. Во всех книжках по информатике говорится о носителе. Но ты думай шире, трезвее. Передача информации может привязываться не только к носителю, но и к способу передачи. Ведь устная передача информации – тоже передача, порой и ее достаточно.

Важно, чтобы имеющиеся у получателя приемные технические средства позволяли получать информацию и осуществлять непосредственное использование. Эта богатая по характеристикам вещь плохо исследована.

В договоре определяются сроки, при необходимости – периодичность или точно время предоставления информации.

Цена информации должна признаваться существенным условием в виду невозможности определения сопоставимой цены.

Можно дать такое определение.

По договору продажи информации одна сторона – продавец – обязуется передать другой стороне – покупателю – требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе или выраженное иным доступным для восприятия способом, а покупатель обязуется оплатить их стоимость.

Определение видового характера договора на информацию – это не академический вопрос, а сугубо практическое дело.

Заключение договора на предоставление информации в режиме купли-продажи значительно повышает ответственность продавца за полноту, качестве, своевременность информации, нежели в договорах на оказание информационных услуг.

И вот главным образом по этой причине премудрые информационные фирмы именуют себя агентствами и зубами держатся за договоры на оказание информационных услуг, которые существенно ослабляют требования к ним и отказываются использовать договоры на продажу информации.

Наряду с получением различных сведений коммерсантам требуется переработка и квалифицированный анализ информации о собственной деятельности, о контрагентах, о рыночных процессах. Переработка деловой информации и составление на этой основе различных прогнозов и рекомендаций также могут поручаться специализированным фирмам, т.е. юридически оформляться.

Договоры на переработку и анализ информации относятся уже к типу договоров на выполнение работ. Их результатом является создание нового информационного продукта.

Квалифицированно переработанная информация представляет большую ценность, она позволяет принимать масштабные управленческие решения. Договоры по поводу информации, как правило носят конфиденциальный характер.