60. Міжнародне приватне сімейне право (коротка характеристика).

 

Серед суміжних з міжнародним приватним пра­вом цивілістичних галузей чи не найбільше питань, які по­требують колізійного регулювання, притаманні сімейному праву. Це, зокрема, умови взяття шлюбу, форма і порядок реєстрації шлюбу, визнання шлюбів, укладених за кордо­ном, шлюбний договір, юридичні наслідки шлюбу, майнові відносини подружжя, припинення шлюбу, визнання шлюбу недійсним, встановлення та оскарження батьківства, стосунки між батьками і дітьми, утримання, усиновлення тощо. Колі­зійним питанням, що виникають в зазначених сферах, дослід­ники приділяють належну увагу. Чимало місця відводить­ся колізійним аспектам сімейного права і в більшості кодифікацій МПрП, які ми досліджуємо. Тож, зосередившись на найприкметніших моментах колізійного регулювання сімей-но-шлюбних відносин з іноземним елементом, спробуємо окреслити загальні тенденції кодифікаційних процесів у цій сфері.

При аналізі законів різних країн у частині регулювання колізійних питань сімейного права впадає в око те, що колі­зійні норми в цій сфері формулюються переважно як двос­торонні. Це цілком закономірно, адже йдеться про приватні відносини осіб, в яких «державний інтерес» переважно відсутній. Водночас деякі норми сімейного права мають без­посереднє відношення до положень публічного порядку дер­жави. Це стосується передусім форми шлюбу, питань рівності чоловіка і жінки тощо. В таких випадках зазвичай встановлюється одностороннє колізійне регулювання.

У Німеччині сімейному праву присвячені статті 13-24 Вступного закону до Німецького цивільного уложення (ВЗ НЦУ), до якого були внесені зміни Законом про нове регулювання МПрП 1986 р. Стаття ІЗ ВЗ НЦУ про укладення шлюбу мало що змінила порівняно з попередньою редак­цією. Відповідно до ст. 13 (3), що діяла раніше, шлюб, зареє­стрований у Німеччині, повинен був обов'язково мати цивіль­ну форму, навіть тоді, коли національні закони осіб, які бе­руть шлюб, визнають іншу, скажімо, релігійну, форму. Це правило передбачало єдиний виняток — реєстрація шлюбу спеціально уповноваженим на те представником держави — батьківщини осіб, що беруть шлюб (наприклад, консулом). Цей виняток був запроваджений після 2-ї світової війни окупаційними силами для того, щоб дозволити реєструвати шлюби спеціально уповноваженими особами, які ведуть акти громадянського стану. Пізніше цей виняток поширили та­кож на священиків, акредитованих при відповідних органах держави - батьківщини осіб, що беруть шлюб.

Що ж стосується регулювання шлюбу в цілому, то деякі автори висловилися за скасування ст. 13(3) старого ВЗ НЦУ на користь більш ліберального рішення, тобто альтернатив­ної прив'язки до місця реєстрації шлюбу або до спільного громадянства осіб, які беруть шлюб. Положення ст. 13(3) ВЗ НЦУ можна вважати невдалим і таким, що не відповідає вимогам сьогодення і фактично повторює попередню редак­цію цієї норми.

Базовою нормою німецького колізійного права у сфері сімейно-шлюбних відносин є ст. 14 нового ВЗ НЦУ про за­гальні наслідки шлюбу, оскільки вона містить так звану шкалу Кегеля, до якої часто відсилають інші статті цього закону. Ця шкала замінила традиційну для німецького законодав­ства прив'язку до громадянства чи місцезнаходження чоловіка або батька. Регламентуючи колізійні питання наслідків реє­страції шлюбу, ст. 14 також має відношення до вирішення колізій, що виникають у сфері майнового режиму подруж­жя, розлучення, правового статусу дітей та усиновлення. Шкала передбачає наступні прив'язки в такій послідовності: спільне дійсне громадянство подружжя; за відсутності тако­го — останнє спільне громадянство, якщо один з подружжя його зберіг; за відсутності такого — звичайне спільне місце проживання на нинішній момент; за відсутності такого — останнє сумісне місце проживання, якщо один з подружжя мешкає там і зараз; за відсутності всіх цих елементів — най­тісніший зв'язок із правом певної держави. Таким чином, створюється реальна можливість вибору прив'язок, а отже — і можливість легального та ефективного вирішення колізій­ної проблеми.

В міру того як ці критерії прив'язок стають з кожною наступною сходинкою дедалі слабшими, подружжю надається компетенція самим обирати право, що застосовується, але вибір повинен бути в межах, зазначених у ст. 14.

В теорії і практиці міжнародного приватного права Німеч­чини неодноразово поставало питання ефективного регулю­вання колізій у сфері сімейно-шлюбних відносин. Тому зап­ропонована німецьким колізіоністом шкала колізійних при­в'язок була підтримана законодавцем без особливих запере­чень, адже сімейне право ФРН переживало глибоку кризу, особливо після відомого рішення Конституційного суду ФРН 1971 р., яке визнало неконституційними чинні на той час ст. 15(1) ВЗ НЦУ про майновий режим подружжя та ст. 17(1) ВЗ НЦУ про розлучення. Це прискорило прийняття нових правил вирішення колізій у цій сфері й дало змогу уникнути «судової правотворчості».

До порядку колізійного регулювання, встановленого ст. 14 ВЗ НЦУ, відсилає ст. 15(1), де йдеться про майновий режим подружжя з застереженням про певну свободу сторін у виборі статуту, що застосовується, а також ст. 17(1) про розлучення з застереженням на користь того з подружжя, хто має німецьке громадянство у випадку, якщо закон, що застосовується відповідно до шкали Кегеля, не дозволяє роз­лучення. Все це досить ґрунтовно досліджувалося до прий­няття Закону 1986 р. і не викликає особливих дискусій, за винятком положення про обов'язок одного з колишнього подружжя сплачувати іншому компенсацію після розірвання шлюбу. Ця проблема, не будучи по суті колізійною, безпосе­редньо стосується вирішення колізій у цій сфері. 1976 р. було здійснено реформу законодавства про розлучення у ФРН і запроваджено обов'язок згаданої компенсації. Остання поширювалася також на розподіл майнового права на пенсію, набутого одним з подружжя за час перебування в шлюбі, на користь іншого з подружжя, який не набув таких прав, але за рішенням суду має право претендувати на половину майна та майнових прав. Ця компенсація спрямована на захист пере­дусім дружини-домогосподарки, яка не мала змоги працюва­ти й набути права на пенсію. Ідея такої компенсації зрозуміла, але, на думку німецьких юристів, коли законодавець ФРН запроваджував це положення, він не передбачив можливості врегулювання колізійних проблем: який закон застосовується до такої компенсації, чи можна сюди включити право на пен­сію, набуте за кордоном, або чи може німецький суд застосо­вувати аналогічні норми, наявні в інших правових системах.

Варто звернути увагу на таку суттєву новелу німецького закону, як перегляд підходу до автономії волі. В старому за­коні свобода вибору в більшості випадків обмежувалася сфе­рою договірних зобов'язань. Новий закон також стримано поставився до автономії волі. І це цілком зрозуміло, її ши­роке застосування могло б спричинити порушення прав третіх осіб та суспільних інтересів. Однак він дещо розширив межі застосування цього принципу, закріпивши правило lex voluntatis у ст. ст. 14 і 15 ВЗ НЦУ (наслідки шлюбу та майно­вий режим подружжя).

Протягом багатьох років у німецькій доктрині обговорю­валася проблема встановлення батьківства, в тому числі й у колізійному аспекті. Як відомо, за традиційним прави­лом чинного раніше ВЗ НЦУ встановлення батьківства підпо­рядковувалося національному законові батька.

Під впливом Гаазької конвенції 1956 р. про право, що за­стосовується до аліментних зобов'язань стосовно дітей, а та­кож у зв'язку з прийняттям 1969 р. нової редакції відповідно­го положення НЦУ стара норма була замінена на таке прави­ло: якщо аліментні зобов'язання батька регулюються законом ФРН, то встановлення батьківства також підпорядковується законові ФРН. Такий підхід спонукав, особливо під впливом Гаазької конвенції, судову практику дотримуватися правила закону місця проживання дитини. Нова норма викликала сумні­ви з точки зору як колізійного, так і матеріального права.

Із внесенням змін до статей 18 і 20 ВЗ НЦУ сумніви зникли. Суть змін зводилася до сприяння встановленню батька по­зашлюбної дитини. Передбачалися як додаткова прив'язка до критерію місця проживання дитини колізійні правила гро­мадянства матері чи батька на момент народження дитини.

Законодавство Австрії в галузі колізійних питань шлюбу та сім'ї стоїть на позиціях, близьких до підходів, втілених у ВЗ НЦУ. Одним з фундаментальних положень глави 3 За­кону про МПрП 1978 р. стосовно сімейного права є колізій­ний припис ст. 18 (1), який регулює колізійні питання пра­вових наслідків шлюбу. Вказана норма нагадує проаналізовану вище шкалу Кегеля, але є менш детальною. На систему при­в'язок, встановлену у ст. 18, вказують також положення ст. 19 закону (про вирішення колізій у майнових відносинах подружжя із застереженням про автономію волі) та ст. 20 закону (про колізійні питання розлучення із застереженням, що на випадок відсутності всіх прив'язних факторів, зазна­чених у ст. 18, застосовується особистий закон позивача на момент розірвання шлюбу).

В цілому стосовно загальних юридичних наслідків шлю­бу більшість згаданих законодавчих актів ґрунтується на прин­ципі застосування закону спільного громадянства (Туреччи­на, Італія, Японія) або спільного доміцилію (Швейцарія) подружжя. У випадку відсутності чи неможливості встанов­лення спільного закону підходи законодавців різних країн до вирішення колізій багато в чому розходяться. Закон Ту­реччини, де домінує принцип громадянства, відсилає до за­конодавства спільного місця проживання або звичайного місцеперебування. Саме таким чином зорієнтовані закони Румунії та Японії. Але якщо нормативні акти останніх при­писують у випадку відсутності спільного закону за всіма кри­теріями шукати тісний зв'язок, то в Туреччині в такому ви­падку застосовується закон суду. Законодавство Італії у разі відсутності спільного громадянства подружжя виходить з принципу закону країни, де переважно проходило сімейне життя.

Критерії, аналогічні тим, що визначають право, яке зас­тосовується до наслідків шлюбу, або подібні до них, вста­новлюються у переважній більшості проаналізованих кодифікацій також для інститутів майнових відносин подружжя та розлучення (окремого проживання подружжя), а подекуди — також для інституту усиновлення (Румунія), законного по­ходження (Туреччина) тощо. Винятки з цих принципів стосуються в основному застережень про автономію волі щодо вибору подружжям права, яке застосовується до їхніх май­нових відносин. Подібний режим є характерною рисою кодифікацій міжнародного приватного права другої половини ХХст.

Заслуговує на увагу колізійний аспект форми шлюбу. Відповідно до підходу, прийнятого у багатьох державах (Ав­стрія, Швейцарія, ФРН, Україна та ін.), форма шлюбу, який реєструється в межах території країни, регулюється внутрі­шніми нормами цієї країни. Таке правило випливає із засад державного суверенітету й публічного порядку, і виняток з нього можуть становити шлюби, що реєструються дипло­матичним або консульським агентом. Щодо критеріїв виз­начення форми взяття шлюбу за кордоном, а відповідно і критеріїв визнання таких шлюбів, тут ситуація набагато складніша.

Кодифікації МПрП багатьох держав (Польща, Румунія, Японія, Перу та ін.) містять приписи, за якими форма шлю­бу повинна відповідати вимогам місця реєстрації шлюбу. Очевидно, таке положення виводиться з відомого колізійно­го правила щодо форми правочинів — locus regit actum. Цей принцип має довгу і суперечливу історію. Він активно підтри­мувався західними країнами на Гаазьких конференціях з питань шлюбного права на початку XXст. Проти нього рішуче заперечували делегати Росії, особливо з огляду на непорозуміння між Росією та Німеччиною щодо оформлен­ня російськими підданими релігійних шлюбів у Німеччині. Абсолютизація правила locus regit actum критикувалась у російській доктрині за внутрішню суперечливість: адже якщо виходити з того, що умовою дійсності шлюбу є дотри­мання форми місця реєстрації, то шлюб, оформлений між двома громадянами держави А на території держави Б у формі, передбаченій законодавством держави А, довелося б визна­ти в державі А недійсним, бо він не відповідає законові місця реєстрації.

Сучасне законодавство більшості держав прагне встано­вити для регулювання питань форми шлюбу щось на зразок режиму favor validatis, тобто сприяння збереженню чинності. Так, австрійський Закон 1978 р. (ст. 16 (2)) виходить з того, що форма шлюбу за кордоном регулюється особистим зако­ном осіб, що беруть шлюб. Достатнім, однак, визнається дотримання форми шлюбу за місцем реєстрації. Як бачимо, принцип legis selebrationis стосовно форми шлюбу відійшов на другий план.

Прив'язки, альтернативні принципові місця реєстрації шлюбу в питаннях форми, містяться в законодавстві про МПрП Румунії, Японії, Польщі та ін.

Колізійні питання стосунків між батьками та дітьми в та­ких сферах, як законнонародженість, легітимація, їхні на­слідки, наслідки незаконнонародженості, усиновлення тощо, вирішуються здебільшого за принципом застосування особис­того закону дитини або спільного особистого закону батьків (чи особистого закону одного з батьків). При цьому законо­давство багатьох країн, переважно європейських, схильне дотримуватись, як загального, принципу закону громадян­ства або доміцилію дитини щодо стосунків між батьками й дітьми (Швейцарія, Італія, Польща та ін.). Специфічні ж питання, такі, наприклад, як усиновлення, регулюються здебільшого особистим законом усиновлювача (усиновлювачів) (Австрія, Швейцарія, Польща, Іспанія та ін.).

У проекті ЦК України колізійним питанням сімейного права присвячено ст. ст. 1596—1609, які встановлюють пра­вила вирішення колізій у таких сферах, як реєстрація шлю­бу, його визнання і наслідки, припинення шлюбу, майнові відносини подружжя, стосунки батьків та дітей, усиновлен­ня, опіка й піклування тощо.

В цілому проект ЦК України врахував досвід більшості країн, які здійснили кодифікацію норм МПрП в частині ре­гулювання колізій у сфері сімейно-шлюбних відносин. Так, у ст. 1601 (1) проекту передбачено систему прив'язок для визначення права, що застосовується до загальних юридич­них наслідків шлюбу, аналогічну згаданій вище шкалі Кегеля. Така шкала прив'язок, за задумом розробників проекту, має також застосовуватися до майнових прав та обов'язків подружжя у випадку відсутності домовленості між ними про вибір права (ч. 4 ст. 1602), у випадку припинення шлюбу та його правових наслідків (ст. 1603), а також при вирішенні питання усиновлення, якщо усиновлювачі — подружжя, яке не має спільного особистого закону (ст. 1609).

Привертає увагу така новела у вітчизняному колізійному регулюванні стосунків подружжя, як колізійні норми щодо шлюбного договору (ст. 1600 проекту ЦК). Подібна норма, до речі, не є типовою для кодифікацій міжнародного при­ватного права: більшість згаданих тут законодавчих актів про МПрП не акцентують увагу на колізійних аспектах шлюб­ного договору. Відповідно до ст. 1600, сторонам шлюбного договору надається компетенція вибору права, яке до нього застосовується, а у разі відсутності вибору застосовується право, визначене згідно з колізійними приписами про за­гальні наслідки шлюбу (ст. 1601 (1)).

Такий підхід до вирішення колізійних питань шлюбного договору є доволі цікавим. Однак його автори, на нашу дум­ку, не повною мірою врахували матеріальні аспекти право­вої природи шлюбного договору. Так, відповідно до ст. 1282 проекту ЦК, шлюбним договором регулюються май­нові відносини подружжя. Здається, було б доцільніше при­в'язати цей договір до колізійних критеріїв, що регулюють майнові відносини подружжя. Іншим підходом могла б бути аналогія шлюбного договору та цивільно-правової угоди. Що ж до принципу locus contractus, то його використання в цій сфері є вкрай небажаним з огляду на ст. 1283 проекту ЦК, яка приписує укладати шлюб тільки за місцем проживання однієї із сторін або їхнього спільного місця проживання, чи за місцем реєстрації шлюбу.

Розглядаючи колізійні норми сімейного права в проекті ЦК України, слід вказати на те, що в частині, яка стосується умов оформлення шлюбу та визнання шлюбів, зареєстрова­них за кордоном, не пропонується кардинальних змін по­рівняно з положеннями розділу VI чинного Кодексу про шлюб та сім'ю (КШС). Щодо колізійних питань усиновлен­ня тут, навпаки, передбачається істотно спростити порядок колізійного регулювання. КШС має досить детальну регла­ментацію усиновлення. Цей процес поставлено в залежність від громадянства та місця проживання дітей, громадянства усиновлювачів, наявності міжнародних договорів про уси­новлення між Україною та відповідною державою тощо. Проект ЦК містить одну-єдину норму (ст. 1609), яка приписує регулювати питання усиновлення особистим законом ди­тини й особистим законом усиновлювача, що в цілому відпо­відає світовій практиці вирішення колізій у цій сфері.

Розвиток колізійних приписів сімейного права у другій половині XX ст. відбувався на тлі загальних змін матеріаль­них норм цієї галузі. У деяких країнах (Іспанія, Індія та ін.) прийняття нових законів про реформування МПрП було зумовлено проголошенням рівності чоловіка і жінки, легалі­зацією розлучень тощо. В інших державах, навпаки, збері­гають чинність традиції пріоритетного підпорядкування пев­ної категорії правовідносин законові одного з подружжя, тоб­то архаїчні, з погляду сучасного міжнародного сімейного пра­ва, норми. Наприклад, ст. 16 Закону Туреччини 1982 р. вста­новлює, що легітимація регулюється законом громадянства батька в момент узаконення. Якщо дане законодавство цьо­го не дозволяє, то застосовується, по-перше, закон грома­дянства матері і лише в останню чергу — закон громадянства дитини. Цікаво, що навіть на думку представників турецької доктрини, які брали участь у розробленні закону, такий підхід не є виправданим.

Наведений вище приклад із регулюванням права на ком­пенсацію при розлученні у законодавстві ФРН свідчить, що навіть у розвинутих державах колізійне сімейне право все ще далеке від досконалості. Поява нових інститутів цивіль­ного та сімейного права вочевидь сприятиме подальшому розвиткові колізійного законодавства у цих сферах.

Говорячи про загальні тенденції розвитку законодавства про МПрП в частині колізійного регулювання питань сімей­ного права, необхідно зазначити:

1. В ході реформування систем міжнародного приватного права, яке відбулося у багатьох державах у другій половині XX ст., значно розширилася сфера дії двосторонніх колізій­них норм, що суттєво сприяє лібералізації сімейно-шлюб-них відносин з іноземним елементом та усуненню проблеми «шкутильгаючих правовідносин».

2. Позитивним моментом є поширення на сферу колізій­ного сімейного права принципу автономії волі, причому не тільки в галузі майнових прав та обов'язків подружжя, а й що­до загальних наслідків шлюбу та деяких інших питань.

3. Більшість з досліджених законів пропонують гнучку систему прив'язок, яка дає змогу ефективно розв'язувати колізійні проблеми, що виникають у сфері сімейного права. Значне поширення отримала практика запозичення шкали Кегеля у питаннях визначення права, що застосовується до загальних наслідків шлюбу, майнових відносин подружжя, припинення шлюбу тощо.

4. Важливе значення має той факт, що жоден з розгляну­тих законів не встановлює вимог взаємності щодо визнання шлюбів, взятих іноземцями на підставі іноземного права.