21. Торгові звичаї та узвичаєння.

 

Звичай — це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не вимагає своєї фіксації у певній право­вій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суве­ренітету й незалежності держав, але спрямований на регулю­вання окремих питань, наприклад, колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці дер­жави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний державою у певній формі.

Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго­вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосуван­ня, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відно­сини між сторонами не врегульовані законодавством та умо­вами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зок­рема, в ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комер­ційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.1

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі суверенітету та рівності державі мають значення для колізійного права. Інші тільки у небага­тьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо неру­хомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокре­ма міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжна­родної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських пор­тах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сто­рони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.

22. Закон зарубіжної країни в області мПрП.

 

Застосування (або незастосування) іноземного права по­ставлено в безпосередню залежність від загальних правил щодо дії колізійної норми, які знайшли відображення у згаданих законах (закони перелічені у пит №20): застосування правопорядку з кількома правовими системами, зворотне відсилання й відсилання до права третьої країни, застереження про публічний порядок, взаєм­ність, принцип найтіснішого зв'язку, дії в обхід закону (іn fraudem legis) тощо.

Однією з головних умов застосування іноземного права є дотримання публічного порядку країни, де це право підля­гає застосуванню. При цьому застереження про публічний порядок можна поділити на дві категорії: одні вимагають, щоб саме застосовуване іноземне право було суголосним з вимогами публічного порядку (наприклад, ст. 5 закону Ту­реччини), інші приписують не застосовувати іноземне пра­во, якщо наслідки такого застосування суперечили б осно­вам оrdrе рublіс (наприклад, ст. 6 закону ПНР, ст. 17 закону Швейцарії). На наш погляд, останній підхід є доцільнішим, оскільки навіть у випадку несумісності іноземної норми з місцевим порядком, наслідки її застосування можуть і не порушувати оrdrе рublіс. Це, зокрема, залежить від того, в якій країні підлягатиме виконанню відповідне судове рішен­ня. В цьому зв'язку закон Угорщини містить логічну норму (ч. 2 ст. 7), яка говорить, що не слід не застосовувати інозем­ний закон лише тому, що суспільно-економічна система іно­земної держави відрізняється від угорської.

Застереження про публічний порядок у тій чи іншій формі містять усі закони про міжнародне приватне право. Серед інших умов незастосування іноземного права вказується на зворотне відсилання (наприклад, ст. 4 ч. 1 польського зако­ну), застосування lех fоrі на прохання сторін або lех voluntatis, якщо це дозволяє закон (ст. 9 угорського Закону), немож­ливість встановлення змісту іноземного права (ст. 4 ч. 2 за­кону Австрії). Ст. 6 закону Румунії передбачає застосування іноземного права на умові взаємності, а ст. 8 вказує на не­обхідність дотримання публічного порядку й забороняє шахрайський обхід закону.

В першу чергу слід згадати Закон про міжнародне приватне право Австрії 1978 р. Цей законодавчий акт характеризується тим, що має досить детальну систему колізійних норм з питань, пов’язаних з регулюванням договірних відносин. Він вперше ввів таке поняття “найбільш тісного правового зв’язку”. Нерідко в праві використовують таке явище, як “обійти закон”. Мова не йде про порушення закону, а про створення можливості обійти діючої норми права задля отримання вигоди.

Справа в тому, що для настання цивільно-правової відповідальності необхідно наявність порушення, наявність спричиненої шкоди, зв’язок між цією особою та спричиненою шкодою, а також про відношення людини до цієї шкоди.

Уявімо, що є колізійна норма, яка говорить, що якщо заподіяна шкода при виконанні договору, то необхідно застосовувати право країни місця укладання угоди.

Угорщина. Закон 1979 р. Фактично регулює колізії в усіх сферах – від особистого приватного стану людини і закінчуючи процесуальними нормами.

Китай. В 1985 р. був прийнятий Закон про міжнародні господарські договори. В 1986 р. був прийнятий документ “Загальні положення цивільного права Китаю”.

Сьогодні у цій країні виникають дуже складні колізії у зв’язку з тим, що до Китаю приєднаний Гонконг, де ведеться найбільш активний бізнес у Південно-Східній Азії. Спочатку було домовлено, що там залишатиметься незмінна система (і не вводитиметься китайська планова система). Тому в Китаї виникають колізії всередині держави. Тому, укладаючи угоди з китайськими контрагентами, слід брати до уваги його місцезнаходження.

Польща. Ще в 1965 р. в Польщі був прийнятий Закон про міжнародне приватне право. Найбільша його особливість – цей закон при вирішенні всіх особисто-правових відносин людей (питання авторського права, шлюбно-сімейні відносини) використовує принцип громадянства особи, що ставить питання особисто-правового статусу (тобто сюжди не відносяться майнові відносини).

Чехословаччина. Закон про міжнародне право і процес 1963 р. Цей закон повністю діє в Чехії та з невеликими змінами і корективами – у Словаччині. Головною його ознакою є те, що він регулює не лише колізійні питання, але й процесуальні.

Югославія. У 1982 р. був прийнятий закон про вирішення колізій між законами і нормами іноземного права. Цей закон складається з 309 детальний статей. Цей закон діє в Сербії, Чорногорії, Словенії, та з невеликими змінами – в Хорватії.

Взагалі в МПрП існує проблема визнання і виконання іноземного судового рішення. Уявімо, таку ситуацію. Сім’я проживала на території України. Мати з дітьми залишилася в Україні, а батько поїхав на заробітки до Чехії. Батько попрацювавши 3 місяці, вирішив одружитися другий раз і там залишився. Суд в Чехії виніс рішення про стягнення з нього аліментів. Однак чоловік гроші не перераховує. Якби рішення було прийняте на Україні, то існують способи його впровадження примусово. Але у Франції, де цей чоловік зараз знаходиться, немає правових способів це зробити.

Головна заслуга закону Югославії в тому, що детально розписано, як повинні визнаватися і виконуватись іноземні рішення на території Югославії і навпаки.

1986 р. в Німеччині був прийнятий закон “Про нове регулювання міжнародного приватного права”. До цього часу в Німеччині діяв вводний закон до BGB (1896 р.). Справа в тому, що німецька правова система досить довго дотримувалася принципу нерівності між чоловіками і жінками в сфері особистих відносин. І зараз відбувається реформа цього принципу.

Закон про міжнародне приватне право Швейцарії (1987 р.). Цей закон врахував основні правові засади континентальної і англо-американської систем права.