- •Відповіді на іспит з дисципліни «Актуальні проблеми теорії держави і права» (нет ответов на 26, 28, 30,31, 50, 60, 61)
- •Соціальна правова держава. Міф або реальність.
- •Поняття та сутність права.
- •Правогенез. Різні підходи до проблеми виникнення права.
- •Поняття праворозуміння.
- •2. Легистский тип правопонимания
- •3. Естественноправовой тип правопонимания
- •Класичні та постнекласичні типи праворозуміння.
- •Етатистський (юридичний) позитивізм: за і проти.
- •Юснатуралізм: за і проти.
- •Теологічна теорія права.
- •Природно-правова теорія.
- •Теорія «відродженого» природного права.
- •Лібертарно-юридична теорія права.
- •Позитивістська теорія права.
- •Нормативістська теорія права.
- •Соціологічна теорія права.
- •Історична теорія права.
- •Психологічна теорія права.
- •Інтегративний підхід до праворозуміння.
- •Комунікативна теорія права.
- •Право і цінності.
- •Проблема співвідношення права і моралі.
- •Правові і неправові культури світу.
- •1. Восточный тип культуры
- •2. Западный тип культуры
- •Правова культура та культура права. Співвідношення понять.
- •Правовий нігілізм. Поняття та форми.
- •Формальна теорія верховенства права.
- •Публічне і приватне право.
- •Соціальне право.
- •Правозастосування і його особливості в порівнянні з іншими формами реалізації права. Суб’єкти правозастосування та їхні особливості.
- •Стадії правозастосування. Дія нормативно-правових актів у часі, у просторі, за колом осіб.
- •6) Проверка подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц («высшая» критика);
- •Проблеми встановлення істини в правозастосуванні: її розуміння та визнання, суб’єктивні та об’єктивні фактори, роль в правозастосуванні.
- •Колізії в праві. Способи подолання та усунення колізій в праві.
- •Способи подолання прогалин в праві. Проблеми їхнього визначення.
- •Правовий статус людини і громадянина.
- •Права і свободи людини і громадянина.
- •10 Декабря 1948 года резолюцией 217 а (III) Генеральной Ассамблеей оон была принята и провозглашена «Всеобщая декларация прав человека»:
- •Позитивні та негативні права людини.
- •Соціальні права: проблема реалізації.
- •Система права та правова система. Співвідношення понять.
- •2. Классификация правовых систем современности
- •Джерела романо-германського права: поняття, види, класифікація.
- •Англо-саксонська правова сім’я. Становлення, розвиток, особливості поняття і змісту загального права.
- •Сім’я релігійного права і його основні особливості..
- •Поняття та джерела мусульманського права.
- •Сім’я традиційного права.
- •Зловживання правом та його дискусійність як правопорушення.
- •Обратная сила закона
Етатистський (юридичний) позитивізм: за і проти.
Название проис. от франц. слова “Etat” - гос-во. Идейная противоположность юснатурализма.
Правовой этатизм - уделяет основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах гос-ва. Само право понимается как сов-ть таких норм, установленных и защищаемых гос-вом. Согласно такому подходу, право всегда является созданием гос-ва или, по крайней мере, всегда опосредуется гос-вом для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Отрицает возможность существования права вне государственных форм. Вне и помимо гос-ва право не существует (приоритет государства над правом). Основные признаки права - формальная определенность и защищенность публичной властью гос-ва. В своей волюнтаристской трактовке этот вариант правопонимания определяет право как волю гос-ва, возведенную в закон.
Его появление в 60-е гг. 19 в. было вызвано практическими потребностями систематизации закон-ва (Александр II проводил реформы). Подобное понимание права наз-ся в литер-ре также юридическим позитивизмом и юридической догматикой. Представители - Васьковский, Гримм, Капустин, Пахман и др.
Эти представители юридической догматики ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. По их мнению, наука занималась исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права. Науке придавался высший ценностный смысл, в ней видели панацею от всех социальных неустройств. Отрицали идею естественного права, оно не должно входитьв предмет ТгиП.
Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Шершеневича (ярый позитивист). Он - последний представитель этого направления в дореволюционной России. Но именно в его трудах отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций. Далее, по Шершеневичу:
Гос-во - единственный источник права, а право - произведение гос-ва и его функция. При этом - отождествление права с правовыми текстами (законами). Отличительная черта права, понимаемого как совокупность норм, установленных гос-вом - это его принудительный хар-р. Само возникновение гос-ва трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом. Элементы гос-ва: 1)территория; 2)соединение людей; 3)гос.власть (основа гос-ва).
Далеко не секрет, что подавляющее большинство представителей юридического сообщества государств романо-германской правовой семьи, профессионально занимающихся юридической практикой, разделяют мнение, что право являет собой систему нормативных, общеобязательных, формально определенных правил поведения, создаваемых государством и обеспеченных возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения.
Базовыми постулатами юридического (этатистского) позитивизма как типа правопонимания являются:
1) право исходит только от государства: большинство правил поведения, являющихся правом, создается государством в законотворческом процессе, в результате деятельности исполнительных, судебных органов; небольшая часть правовых правил поведения не создается государством, а лишь санкционируется им, т.е. официально признается в качестве действующего права и подкрепляется силой государственного принуждения (законодательное и судебное санкционирование обычаев, корпоративных норм, ратификация международных договоров и др.);
2) по своему содержанию право представляет собой нормы – общие правила поведения, адресованные неограниченному кругу лиц (неперсонофицированность норм) и рассчитанные на неоднократное применение;
3) право общеобязательно: каждая норма права безусловно обязательна для круга субъектов, кому она адресована, независимо от их личного отношения к ней;
4) право содержится в официальных текстах законодательных, исполнительных и судебных органов государства – актах законодательства (законах и подзаконных актах), судебных прецедентах, нормативных договорах и др. официальных источниках права (в этом заключается формальная определенность права);
5) право гарантировано силой государственного принуждения.
Таким образом, важнейшими признаками права для юридических позитивистов становятся: государственный характер права; нормативность; общеобязательность; формальная определенность; гарантированность государственным принуждением.
Если попытаться редуцировать данную совокупность признаков позитивистского правопонимания и выявить фундаментальные черты этатистского мировоззрения, то получается картина, не могущая не тревожить сознание либерально настроенных юристов современности: право – это общеобязательные правила поведения, снабженные силой субъекта, обладающего суверенной властью на определенной территории.
Данные правила поведения общеобязательны не потому, что они легитимны, признаются обществом, а потому, что исходят от суверенного в своей власти субъекта, способного принудить каждого к их соблюдению и исполнению. Содержание таковых правил поведения не является сущностным, определяющим для юриста-позитивиста – главное и важнейшее то, что они исходят от властного субъекта и безусловно обязательны.
Итак, девиз юридического позитивизма: суверенная политическая власть в лице государства определяет в одностороннем порядке, что есть право на подконтрольной ей территории. По сути, это девиз «теории легального деспотизма» (П.И. Новгородцев). Данный девиз находится в полном соответствии не только с «командной» теорией права одного из основателей юридического позитивизма Дж. Остина, но и с историей формирования многих государственно-правовых систем современности (вспомним «теорию насилия» Л.Г. Гумпловича, К. Каутского, Е. Дюринга).
Позитивизм в праве уже нашел свои оценки в 19 веке. Современники – Гегель и Кант – столкнулись на понятии личность в философии права. Если мы исходим из идеи участия в Европейском суде, мы по принципам разделяем конвенцию О защите прав человека и основных свобод. Позитивизм же ставит выше прав человека интересы государства, социума, бизнес- чиновничьей элиты… Зорькин случайно ( надеюсь) два года назад на сенатских слушаниях высказался «ЗА» позитивизм права, тем самым невольно поставил под сомнение абсолютные ценности. У Эриха Соловьева есть работа в философии права о гетерономии – когда общество делегирует государству свои основные права. Это тоже – позитивизм. Мы в нынешней системе права находится в тотальном рабстве позитивизма – закон давлеет над правом… Примеры на глазах – право избирать и быть избранным, участвовать в деятельности государства… Мы уже делегируем эти права лидерам в надежде на их порядочность и не развиваем общественные институты… Не стремимся даже … Возьмем вопросы муниципальной собственности – земли под многоквартирными домами – они в собственности муниципалитетов ( де юре), и по факту – и по позитивистскому закону – ими распоряжается КУГИ субъекта федерации… Отношения не выстраиваются, а только лишь конфликтуют и затушевываются в силу властных преимуществ лидера-позитивиста- государства в лице КУГИ. Этот конфликт раздирает нашу страну и это губительно, неразрешимо и необсуждаемо властью. Власти ( трех ветвей) декларируют приверженность антропогенной теории права ( не вдаваясь что это) в силу стремления выглядеть цивилизованными – для этого нельзя не признавать Евроконвенцию О защите прав человека… Потом эти власти заявляют – очень много решений ЕСПЧ против России, — зачем нам признавать эти решения?! У простого правоприменителя остается только одна возможность – вырабатывать этические методы лавирования в этой системе правового дуализма. Этика позволяет достучаться до сердец тех, кто принимает ПОСЛЕДНЕЕ РЕШЕНИЕ. Я о судах. Но это не просто и не всегда эффективно и далеко не у всех есть опыт не срываться в конфликт а взывать к логике применения норм права в их иерархии… И вся надежда сейчас на судебную власть –потому что это огромный дифференциал, в трансмиссии, который не должен позволить этому «автомобилю» свалится в пропасть.