21. Комунікативна теорія права.

Коммуникативная теория права А. В. Полякова

Право — это коммуникация (правоотношения — правонарушение — судопроизводство). Сущность определяют эйдосы (образы, идеи) — у каждого субъекта свой образ права, «там где общество, там и право». Есть право не в юридическом смысле: детское право (не брать чужого), право охотников, картёжное право и т. д.

Коммуникация – неотъемлемый компонент социального. Само становление человека стало возможным благодаря возникновению способности к коммуникации. Человеческая личность устроена «коммуникативна» и настроена на различные формы и способы коммуникации (общения). Как коммуникации могут быть рассмотрены не только право, но и мораль, нравственность, религия, наука и др. Коммуникативным аспектам общественного бытия уделяется первостепенное внимание в лингвистике, культурологии, философии (Франк, Гуссерль, Ясперс, Бахтин) и социологии (в последнем случае можно вспомнить хотя бы социальные теории Т. Парсонса и Н. Лумана, теорию коммуникативного действия Ю. Хабермаса и т.д.). Они находят свое отражение и в юриспруденции, преимущественно зарубежной. В качестве примера можно привести концепцию американского теоретика У. Проберта (профессора университета Флориды), сформулированную им в работе «Право, язык и коммуникация».[1] В российском правоведении вопросы правовой коммуникации затрагивались лишь эпизодически. Например, текстуальный аспект этой проблематики был проанализирован в известной монографии И.Н. Грязина "Текст права" (Таллин, 1983). Однако бурное развитие семиотики и теории коммуникации в последние годы должно заставить и правоведов обратить более пристальное внимание на открывающиеся в этой связи перспективы получения нового теоретико-правового знания.

3. В современной науке коммуникация понимается и как передача информации от одной системы (индивид, группа, организация и т.д.) к другой посредством специальных материальных носителей, сигналов, и как процесс социального взаимодействия, общения, взятый в знаковом аспекте.

Таким образом, теория коммуникации, с одной стороны, имеет прямой выход на кибернетику. Интересно, что сам основоположник данной науки, Н. Винер, определял право как этический контроль над коммуникацией и языком как каналом коммуникации, подчеркивая в то же время поведенческую направленность права: «Право представляет собой процесс регулирования «сцеплений» («couplings»), соединяющих поведение различных индивидуумов в целях создания условий, в которых можно отправлять так называемую справедливость и которые позволяют избежать споров или, по крайней мере, дают возможность рассудить их». Поэтому, по мнению Н. Винера, теория и практика права влекут за собой две группы проблем: группу проблем, касающихся общего назначения права, понимания справедливости в праве, и группу проблем, касающихся технических приемов, при помощи которых эти понятия справедливости могут стать эффективными. «Таким образом, - заключает Винер, - проблемы права можно рассматривать как коммуникативные и кибернетические, то есть они представляют собой проблемы упорядоченного и повторяющегося управления известными критическими состояниями».[2]

С другой стороны, проблема коммуникации тесно связана с семиотикой (семантикой) и герменевтикой и может быть прочитана с позиций этих отраслей знания. «Семантика, - утверждает один из столпов герменевтики Г.-Г. Гадамер, - описывает данную нам языковую действительность как бы наблюдая ее извне...герменевтика же сосредоточивается на внутренней стороне обращения с этим миром знаков или, лучше сказать, на таком глубоко внутреннем процессе, как речь, которая извне предстает как освоение мира знаков. Как семантика, так и герменевтика, каждая по-своему, тематизирует всю совокупность человеческих отношений к миру, как они выражены в языке».[3] Впрочем, возможности интерпретации теории коммуникации этим не исчерпываются. Она прочитывается и с позиций персоналистического экзистенциализма и в ракурсе идеологии «коммуникативности» и т.д.

Коммуникация может быть иерархической (с приоритетностью прямой связи) и демократической (с приоритетностью обратной связи). Для иерархической схемы важен приказ, для демократической - убеждение. Для иерархической схемы наиболее важна чистота канала связи, поскольку в ней сообщение, если достигнет получателя, всегда будет выполнено. Не так обстоит дело с демократической схемой, теперь получатель имеет право выбора: выполнять или нет поступившее сообщение. Это связано с еще одним отличием: в рамках иерархической коммуникации перед нами сцепка "начальник — подчиненный", у подчиненного нет иного выбора кроме послушания. В демократической схеме мы имеем дело со свободным человеком. Страны СНГ, обладая хорошим опытом иерархических коммуникаций, не имеют достаточного опыта работы со свободным человеком. Власти всегда легче начать войну в Чечне, чем сесть за стол переговоров. Власть говорит в режиме монолога, а не диалога.

22. Постмодернізм і право.

Существует и иная точка зрения на проблему унификации права, которую развивают представители постмодернистского направления1.

1 Напр., см. работы А.Х. Босо де Кармана.

По их мнению, в настоящее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те¬ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со¬держание этих понятий соответствует традициям запад-ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи¬вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе¬диняет совершенно разные понимания человеческого су¬ществования, присущие обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ¬лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра¬восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще¬ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес¬кое понимание права соответствует этой картине. Фи-лософско-правовые категории, такие, как закон, нор-ма, юридическая сила, эффективность и многие дру¬гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую¬щей право как единственную систему норм, регламен¬тирующую социальное поведение людей на основе ле¬галистского понимания мира и человеческой жизни, от¬раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред¬ставление о праве — миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой — на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво¬димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже¬нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб¬новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими¬зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво¬бода, ответственность, авторитет, научность, справед¬ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе¬ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред-посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

— О каких принципах и стандартах поведения следует договориться, чтобы социальная жизнь была гармоничной и на местном, и на глобальном уровне?

— Почему эти принципы и стандарты обладают юридической силой?

— Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

— В чем состоят обязанности каждого индивида перед другими индивидами, связанными с ним социальной практикой?

— Во что индивид как личность, взаимодействующая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

— Как право может способствовать уменьшению социального зла?

— В какой мере индивид ответственен за социальное зло, и до какой степени?

— Правомерно ли установление этой ответственности существующим правом?

- Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри¬нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази¬руются на понятии самоидентификации индивида и со¬циальной группы, хотя одной из самых явных и замет¬ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика¬ции: тендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден-тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра¬вильных действиях на понятиях разумности или закон¬ности, связанных с современным пониманием иденти-фикации, поскольку многие из них ощущают значитель¬ную нестабильность своей классовой, этнической и даже тендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш¬ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду¬альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того, что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож¬но разделить на два больших периода:

1. Классическое правоведение, характерное для конца XVIII и начала XIX веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению правовых норм основывалась на вере, что такие нормы покоятся на непреложных принципах.

2. Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей правовой теорией в этом столетии была инструментальная: закон — это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способности служить общественным целям. Однако трудно

определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым очевидным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние течения демонстрируют, что происходит смена парадигмы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория права и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традиционных истин и нейтралистских концепций права его нематериалистическими, плюралистскими и контекстуальными объяснениями. К концу XX века пришлось признать:

— Что право само по себе — только культурно обусловленная дискурсивная форма.

— Что вместо культурной однородности и единообразия имеет место культурная разнородность и многоплановость.

— А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все¬ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу¬рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер¬ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек¬тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными ка¬тегориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно¬вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ¬ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле¬ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра¬диционные каноны истины исчезают и возникают объяс¬нения, рассматривающие истину как социально и кон-текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра¬циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо¬вываются подгруппы населения, каждая из которых ви¬дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен¬ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен¬ного явления или процесса, формируемого внеправо-выми факторами, такими, как история, экономика, куль¬тура и т.п. Контексту ал изация — это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер¬нистскими объяснениями права, но прагматизм кон¬тексту ализирует закон в соответствии с представлением об однородной культуре и обществе, тогда как пост¬модернистская точка зрения рассматривает мир в пер¬спективе не поддающейся упрощению культурной ге¬терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд¬ка, в рамках которого мы живем, согласно представле¬ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле-гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно-вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под¬ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы¬бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает — покажет время.