47. Англо-саксонська правова сім’я. Становлення, розвиток, особливості поняття і змісту загального права.

Периоды возникновения и развития англо-саксонской правовой семьи

В истории его развития обычно различаются четыре основных периода.

Первый период ассоциируется со временем возникновения права и его развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), возобладавших в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Второй период развития английского права историки и юристы определяют со времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы создавших и развивавших общее право Англии королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.

Третий период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Особенность его состояла в том, что в силу сложившихся условий в этот период оно вынуждено было соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости

Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу».

Решения лорд-канцлера как «исповедника» и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости» и корректировали процедуру деятельности обычных королевских судов – судов общего права и применяемые ими принципы.

В результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела двойственный характер, который и сохранила вплоть до наших дней. Наряду с нормами права, возникшими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят нормы «права справедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права хронологически определяется с 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы – теоретически и практически – перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной судебной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы «права справедливости».

Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но сам не создал нового права.

Тем не менее в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

В настоящее время в качестве важнейших источников английского права продолжают оставаться судебные прецеденты – решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций. Однако наряду с ними с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретают парламентские статуты – законодательные акты, принимаемые британским парламентом.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» – правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие, так же, как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а также ее роль в рамках Европейского экономического союза (ЕЭС).

47. Джерела англо-саксонського права. Поняття та види.

Эта правовая семья наиболее распространена в мире правовых семей. Ею охватываются территорий таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многих других

Основные черты англо-саксонского права следующие

1) По природе и содержанию является «судейским правом» Это означает ,что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских судов. Законы принимаются парламентами ,но при их подготовке всегда учитываются существующие судебные решения.

2) Система доминирования прецедентного права. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

3) Придание повышенной роли и значимости процессуального права. Отсутствие в английский правовой системе деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел – прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по отношению к другим отраслям права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву.

4) Незначительное влияние римского права.

5) Высокий уровень независимости судебной власти.

6) Обвинительный характер судебного процесса.

Источники англосаксонского права

1)Судебная практика или прецедент. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

2) Закон, с помощью которого периодически вносятся изменения или дополнения в действующее право ,созданное судом.

3) Обычаи,

4)Правовые доктрины. Например, доктрина верховенство парламента;

5)Правовые традиции.

47. Загальне та особливе у романо-германського та англо-саксонського права

В настоящее время в мире насчитывается до десятка правовых традиций: романо-германская правовая семья, общее (англосаксонское) право, мусульманское право, китайское право, африканское право, а до начала 1990-х гг. и социалистическое право(1). Каждое из них характеризуется особым взглядом на проблему прав собственности и на процедуру их установления.

С точки зрения изучения влияния правовых институтов на экономическое развитие особый интерес представляют две правовые традиции - общее право (common law) и романо-германское право (civil law). Именно эти правовые традиции лежали у истоков формирования рыночной экономики в странах европейской цивилизации: общее право - в Великобритании и ее колониях (включая США), романо-германское право - в странах континентальной Европы.

Формирование правовых традиций

Различия между традициями романо-германского и англосаксонского права существенны и касаются многих аспектов. Причины различий предопределены, прежде всего, разными историческими путями развития этих правовых традиций.

Романо-германское право. Романо-германская традиция является старейшей и наиболее влиятельной в мире. Она берет свое начало в римском праве. Семья романо-германских правовых систем окончательно сложилась в результате усилий западноевропейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодекса императора Юстиниана общую для всей Западной Европы юридическую науку, приспособленную к современным условиям(2).

В романо-германской традиции исторически принято выделять три семейства: французское, германское и скандинавское.

Французский Коммерческий кодекс, принятый при Наполеоне в 1807 г., лег в основу гражданских кодексов Франции, Бельгии, Голландии, Польши, Нидерландов, Италии. В последующем законодательство Франции распространилось не только на французские колонии, раскинутые по всему миру (Ближний Восток, Северная Африка, Индокитай и др.), но и на Люксембург, Португалию, Испанию. Кроме того, освободившиеся в начале XIX в. страны Латинской Америки также, как правило, обращались именно к французской традиции как к основе для формирования собственного законодательства.

Германский Коммерческий кодекс, принятый в 1897 г. после объединения Германии, получил меньшее распространение. Он имел большое влияние на Австрию, Чехословакию, Грецию, Швейцарию, Югославию, Японию и Корею, его воздействие заметно в законодательстве Китая и Тайваня.

Скандинавскую семью обычно также относят к романо-германской традиции, хотя ее нормы в гораздо меньшей степени заимствованы из римского права, нежели нормы французского или германского законодательства. Зарождение скандинавской системы права относится еще к XVIII в.

Таким образом, в результате колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система распространилась на обширных территориях. В результате между правовыми системами, относящимися к романо-германской семье, имеется немало различий. По существу, каждое государство имеет свое "национальное" право.

Наиболее фундаментальное из этих различий отделяет право европейских стран от права неевропейских стран, принадлежащих к этой семье. Причина различия в том, что европейские страны в XX в. полностью обновили идеологию, господствовавшую после Французской революции. На первом плане оказались заботы о социальном равенстве и экономическом развитии, которыми ранее можно было пренебречь. Подобного изменения не произошло (или оно было не слишком значительным) в странах Латинской Америки, где господствующий класс не слишком изъявляет желание преодолевать социальное неравенство. То же самое можно сказать применительно к странам Африки. Самое важное, на Западе не всегда понимают, что многие институты, которые управляют жизнью общества в Европе, полностью непригодны в странах, состоящих из разрозненных племен, для которых демократия европейского типа лишена смысла. Поэтому вне Европы правовые системы, относящиеся к романо-германской семье, обрели свои специфические черты. Рецепция норм романо-германского права во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений попрежнему регламентируется традиционными нормами.

Англосаксонское право. Значительное распространение получила и другая правовая семья, система общего права, включающая право Великобритании и стран, взявших за образец английское право. Особенностью формирования английского права изначально являлся дуализм: еще со Средних веков в Англии общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery). Это привело к тому, что вплоть до Первой мировой войны развитие права происходило в Великобритании гораздо медленнее, чем в прочих странах Европы, и в формах, характерных для юриспруденции времен Средневековья.

В процессе своего распространения общее право претерпело значительные изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения в разных странах различны. Их характер зависит главным образом от прочности связей, сохранившихся между той или иной страной и Великобританией, а также от влияния местной цивилизации.

Несмотря на наличие существенных различий между правовыми системами разных стран общего права, термин "общее право" принято применять, как правило, без национального эпитета(3). В общем праве не хотят видеть систему национального права: оно - "общее наследство всех наций английского языка", призванное играть такую же роль, какую играло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификации(4).

Различия в иерархии источников законодательства правовых систем

Одно из главных различий между двумя рассматриваемыми правовыми системами заключается в определении формальных источников права.

В различных системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - это лишь модель, нарушение которой считают естественным, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить в ту или иную сторону формальную норму действующего права.

Дело осложняется еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы попрежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее "растворить" их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.

Тем не менее более подробное изучение "канонических" источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.

Романо-германская традиция. В романо-германском праве новые нормы принимаются на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, - вот основная задача юридической науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.

Ярким примером, иллюстрирующим господствующую роль закона в континентальной Европе, явились знаменитые les cinq codes (пять кодексов): Code Civil (его часто называют Code Napoleon) 1804 г., Code de Procedure Civil 1806 г., Сode de Commerce 1807 г., Code d'instruction Criminelle 1808 г. и Code Penal 1810 г.(5). Законодатели эпохи Французской революции, занимаясь общей кодификацией законов, собрали и обобщили огромный фактический материал, в силу чего les cinq codes (прежде всего Гражданский кодекс) получили широкое распространение. Кроме того, сильные позиции Гражданского кодекса во многих странах были обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками романо-германского права. Les cinq codes - это первые большие своды законов индивидуалистическо-демократического характера, кодифицировавшие результаты всех социальных процессов буржуазно-демократической революции. Другим не менее важным их преимуществом было то, что они явились удачным компромиссом между абстрактностью и точностью права, с одной стороны, и конкретикой и наглядностью правовых норм - с другой. Les cinq codes даже сегодня служат основой не только французской правовой системы, но и правовых систем стран, принявших некогда наполеоновские кодексы.

Итак, закон в широком смысле слова - это, повидимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристы здесь обращаются прежде всего к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (Jurisconsulta sine lege loquens erubescit). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

В силу всего сказанного о значимости закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином "подчинение закону"(6), т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.

Англосаксонская традиция. Характерные черты общего права совсем иные, нежели в праве всех систем романо-германской семьи.

Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы короны или королевства.

При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль. Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

Так как влияние университетов и доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий пересмотр права никогда не осуществлялся законодателем в форме кодификации, то общее право сохранило в отношении источников права свою структуру и свои первоначальные черты. Это - типичное прецедентное право (case law). Изучение его источников следует начинать именно с изучения судебной практики ("the Decisions of the Courts" - судебных решений).

Закон (statute) по традиции играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Поскольку основным источником общего права является судебная практика, то издавна судебная система Англии отличалась чрезвычайной сложностью. И по сей день, несмотря на реформы, проводившиеся за последние сто лет и в какой-то мере упростившие и рационализировавшие ее, эта система озадачивает континентального юриста.

Исторически сложившемуся дуализму в системе общего права был положен конец, когда в 1873 г. был создан высший суд Англии. Деятельность Высокого суда правосудия (High Court of Justice) всегда привлекала особое внимание юристов, поскольку этот суд не только рассматривал конкретное дело, но и выносил решение, которое нередко выходило за рамки данного дела и при определенных условиях образовывало прецедент, которому затем надлежало следовать.

Под прецедентом обычно понимаются традиции и предыдущие решения судов по сходному вопросу(7). Например, закрепить легальное право собственности можно и на основе доказательства того, что претендент на это право осуществлял его де-факто в течение длительного времени. Так, легальное право собственности на землю закрепляется за ее фактическим пользователем по истечении периода в 12-20 лет, если за это время никто другой не предъявит более основанных претензий на собственность(8). Более того, договор длительной аренды позволяет арендатору приобретать вещные права на арендуемое имущество, т. е. становиться его владельцем. Британский закон 1967 г. о реформе лизгольдов (арендные отношения) позволил жильцам, проживающим в домах на основе длительных арендных отношений, выкупать право владения домом или в качестве альтернативы получать продление аренды на срок до 50 лет(9).

Впрочем, при исследовании источников общего права не следует полагать, что законодательство в системе общего права является источником права совершенно второстепенного значения. В настоящее время это уже неверно. Правде, в системе общего права нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законодательстве. Однако английские законы более казуистичны, чем, например, французские. Поэтому англичане не воспринимают европейские правовые нормы, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, чем нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, но после того, как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

Исходя из вышеизложенных принципов общего права можно сделать определенные выводы о роли судьи в юридической системе. Очевидно, что общее право представляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой - он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и в определенной мере ее создатель (через механизм прецедента). Судья должен ориентироваться на вынесение справедливого решения, и в его поиске он вправе обратиться не только к существующим нормам, но и к субъективным критериям справедливости. Именно на допущении субъективного фактора строится механизм индивидуализации судебных решений в общем праве.

Анализируя и исследуя в своей работе две основные правовые семьи современности - англосаксонскую и романо-германскую, автор выделил в каждой из них признаки, которые характеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.

Итак, на взгляд автора данной работы, романо-германскую правовую систему характеризуют следующие признаки: единая иерархически построенная система источников писаного права, где главное место занимают нормативные акты (законодательство); ведущая роль в формировании права отводится законодателю, создающему общие юридические правила поведения, правоприменитель (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно применять общие нормы в конкретных правоприменительных актах; создание писанной конституции, обладающие высшей юридической силой; кодификация нормативных актов; деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли.

Семья англосаксонского права наделена следующими признаками: основным источником права назван судебный прецедент; главная роль в формировании права отводится суду, который занимает особое положение в системе государственных органов; главенствуют не обязанности, а права человека и гражданина, которые защищаются прежде всего в судебном порядке; важное значение имеет в первую очередь процессуальне право, во многом определяющее право материальное; отсутсвует кодифицированные отрасли права; нет классического деления права на публичное и частное.

Рассмотрев источники права англосаксонской и романо-германской правовых систем, автор делает следующие выводы.

Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. При этом отмечается ведущая роль закона в континентальном праве. В то же время автор отмечает противодействие между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи. Анализ проведенного исследования показывает, что происходит повышение значимости принимаемых законов, в странах данной правовой семьи.

Англосаксонская правовая семья является семьей судейского, а точнее – прецедентного права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент. В романо-германской правовой семье судебная практика не всегда признается полноценным источником права.

Автор работы отмечает, что правовая доктрина выступает как неформальный источник в романо-германском и англо-саксонском праве, но несет важное практическое значение. При этом появляется тенденция на ослабление ее роли и значения в системе англо-саксонского права.

Итак, романо-германская и англосаксонские правовые системы сохраняя свои структуры, развиваются в тесной взаимосвязи и взаимодействии. При этом не исключается противодействие двух систем.