![](/user_photo/2706_HbeT2.jpg)
- •Відповіді на іспит з дисципліни «Актуальні проблеми теорії держави і права» (нет ответов на 26, 28, 30,31, 50, 60, 61)
- •Соціальна правова держава. Міф або реальність.
- •Поняття та сутність права.
- •Правогенез. Різні підходи до проблеми виникнення права.
- •Поняття праворозуміння.
- •2. Легистский тип правопонимания
- •3. Естественноправовой тип правопонимания
- •Класичні та постнекласичні типи праворозуміння.
- •Етатистський (юридичний) позитивізм: за і проти.
- •Юснатуралізм: за і проти.
- •Теологічна теорія права.
- •Природно-правова теорія.
- •Теорія «відродженого» природного права.
- •Лібертарно-юридична теорія права.
- •Позитивістська теорія права.
- •Нормативістська теорія права.
- •Соціологічна теорія права.
- •Історична теорія права.
- •Психологічна теорія права.
- •Інтегративний підхід до праворозуміння.
- •Комунікативна теорія права.
- •Право і цінності.
- •Проблема співвідношення права і моралі.
- •Правові і неправові культури світу.
- •1. Восточный тип культуры
- •2. Западный тип культуры
- •Правова культура та культура права. Співвідношення понять.
- •Правовий нігілізм. Поняття та форми.
- •Формальна теорія верховенства права.
- •Публічне і приватне право.
- •Соціальне право.
- •Правозастосування і його особливості в порівнянні з іншими формами реалізації права. Суб’єкти правозастосування та їхні особливості.
- •Стадії правозастосування. Дія нормативно-правових актів у часі, у просторі, за колом осіб.
- •6) Проверка подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц («высшая» критика);
- •Проблеми встановлення істини в правозастосуванні: її розуміння та визнання, суб’єктивні та об’єктивні фактори, роль в правозастосуванні.
- •Колізії в праві. Способи подолання та усунення колізій в праві.
- •Способи подолання прогалин в праві. Проблеми їхнього визначення.
- •Правовий статус людини і громадянина.
- •Права і свободи людини і громадянина.
- •10 Декабря 1948 года резолюцией 217 а (III) Генеральной Ассамблеей оон была принята и провозглашена «Всеобщая декларация прав человека»:
- •Позитивні та негативні права людини.
- •Соціальні права: проблема реалізації.
- •Система права та правова система. Співвідношення понять.
- •2. Классификация правовых систем современности
- •Джерела романо-германського права: поняття, види, класифікація.
- •Англо-саксонська правова сім’я. Становлення, розвиток, особливості поняття і змісту загального права.
- •Сім’я релігійного права і його основні особливості..
- •Поняття та джерела мусульманського права.
- •Сім’я традиційного права.
- •Зловживання правом та його дискусійність як правопорушення.
- •Обратная сила закона
Способи подолання прогалин в праві. Проблеми їхнього визначення.
Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.
Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:
фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;
определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
А аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.
Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.
Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.
Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве – это естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных приемов – аналогии права и аналогии закона.