14. Позитивістська теорія права.

ПОЗИТИВИСТСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА — учение, базирующееся на философии позитивизма: право порождено государством, оно есть продукт его нормотворческой деятельности. Эта позиция может быть выражена формулой: «право есть установление, приказ государства». Государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства, и потому оно немыслимо без государства и до государства». Данную концепцию, возникшей вслед за естественно-правовым учением, склонны расценивать как противоположность теории естественно-правового происхождения права.

Исторически первой формой позитивистской теории права был юридический позитивизм, появившийся в 30-40-е гг. XIX в. в Англии (Дж. Остин), затем распространившийся в Германии (К. Гербер, П. Лабанд, К. Бергбом), России (М. Н. Капустин, Н. К. Ренненкампф, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич) и других странах. Представители юридического позитивизма рассматривали право как самодовлеющую форму в отрыве от содержания, отрицали естественное право. Несмотря на то что они понимали право как веление, приказ государства, а субъективные права личности как результат установленной государством нормы, в условиях перехода от феодализма к капитализму (как в Европе, так и в России) юридический позитивизм объективно способствовал формированию уважения к праву и укреплению законности.

В конце XIX в. на смену юридическому позитивизму пришел социологический позитивизм (в Германии – Р. Иеринг, Г. Еллинек, в Австро-Венгрии – Е. Эрлих, Л. Гумплович, в Англии – Г. Спенсер, в России – С. А. Муромцев, М. М. Ковалевский). Характерной особенностью этого направления было стремление исследовать государство, право, политику в связи с другими социальными явлениями.

Видным представителем юридического позитивизма в России был Гавриил Феликсович Шершеневич (1863-1912) – правовед, философ, профессор Казанского и Московского университетов. По политической ориентации – либеральный консерватор. Среди множества его трудов выделяются «Общая теория права» (1910-1912) и «Социология» (1910).

15. Нормативістська теорія права.

Правовое учение нормативизма имеет свои корни в формально-догмати­ческой юриспруденции XIX в. и сложилось на основе методологии, вырабо­танной в юридическом позитивизме. Проф. В.А. Туманов полагает, что мето­дологические установки позитивизма эта теория довела до крайности, и потому получила название «чистой теории права».

Родоначальником нормативистской школы является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973 гг.). Он преподавал после распада Австро-Венгер­ской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Кон­ституции 1920 г. Австрийской республики. После присоединения Австрии к нацистской Германии Кельзен эмигрировал в США.

Сам автор называл разработанное им учение «чистая теория права», и так же называется самая известная его работа на эту тему.

Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует по­знавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат канти­анской философии, согласно которому «должное» - это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил долж­ного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

По мнению Кельзена, «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом». Он определяет право как совокупность норм, осуществ­ляемых в принудительном порядке. Под чистой теорией права автор понимает юридическую науку, которая исключает в изучении права его экономическую, политическую, идеологическую, моральную и др. оценки. То есть юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, «понимать его из самого себя». В этой связи Кельзен являлся противником и теории естественного права.

Чтобы найти основание внутри самого права, Кельзен выдвигает идею «основной нормы», из которой как из исходного начала вытекают, разверты­ваются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструк­цию в виде пирамиды. (В дальнейшем тезис об «основной норме» Кельзен признал как слабое место своей теории.)

Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следу­ющим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Та­ким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Кельзену, государство - это тот же право­порядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.

Полезно в нормативизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность, что способствует со­вершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве ЭВМ, данных кибернетики. В литературе (Е.А. Воротилин) отмечается, что с идеями нормативизма связано широкое распростра­нение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа для которого было впервые предусмотрено в Конститу­ции Австрии 1920 г.

Таким образом, сформировавшееся в первой половине XX в. нормативистское учение Ганса Кельзена имеет как свои недостатки, так и положи­тельные стороны. В нашей стране оно, как и другие «классово чуждые» тео­рии, рассматривалось лишь негативно. Действительно, в нормативизме утрирована формально-юридическая сторона права. Однако в нем, как и в любой теории, нужно находить положительные моменты и использовать их.