Не подлежат покрытию убытки, возникающие в результате:

- любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет ответственность;

- любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, происшедшего до заключения договора о гарантии.

Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями

Комментарий к статье 8

1. Данная статья направлена на гарантию защиты собственности иностранного инвестора. Несмотря на содержащееся в Конституции РФ положение о том, что "никто не может быть лишен своей собственности иначе как по решению суда" (п. 3 ст. 35), российское законодательство допускает возможность изъятия имущества в законодательно установленных случаях.

Среди возможных вариантов принудительного изъятия имущества - реквизиция и национализация.

В соответствии со ст. 242 ГК РФ реквизиция - это принудительное изъятие у собственника имущества в порядке и на условиях, которые установлены законом, с выплатой ему стоимости имущества. Такое изъятие может быть произведено в интересах общества по решению государственных органов в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер. Оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества.

2. Положения п. 2 комментируемой статьи в целом соответствуют положениям ГК РФ, но содержат дополнительное правило о возможности инвестора получить имущество обратно при прекращении обстоятельств, в силу которых была осуществлена реквизиция с возвратом полученной суммы компенсации.

Национализация в ст. 235 ГК РФ понимается как обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц.

Национализация производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ (в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом).

Таким образом, реквизиция может быть произведена в определенных гражданским законодательством случаях и может носить временный характер.

Основания проведения национализации не закреплены законодательно. Как правило, она проводится в качестве экстренной меры для спасения экономики при кризисных явлениях, войнах и т.д.

Из смысла комментируемой статьи явно следует возможность и других способов принудительного изъятия имущества. В этой связи следует сказать, что ГК РФ, помимо указанных, предусматривает в качестве основания права собственности также конфискацию.

В соответствии со ст. 243 ГК РФ конфискация - это безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения в случаях, предусмотренных законом.

Также закрепляется, что в случаях, предусмотренных законом, конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Несмотря на то, что конфискация отличается от реквизиции и национализации и по причинам, и по целям, и по правовым основаниям, она также входит в понятие "экспроприация", объединяющее различные способы изъятия имущества у собственника государством и используемое в международных соглашениях.

Нормы о недопущении экспроприации и механизме компенсации экспроприированного имущества содержатся практически во всех международных соглашениях по вопросам инвестиционной деятельности и являются более конкретными и содержательными по сравнению с комментируемой статьей.

Так, п. 1 ст. 13 Договора к Энергетической хартии содержит положение, согласно которому инвестиции инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:

- с целью, которая отвечает государственным интересам;

- без дискриминации;

- с соблюдением надлежащих правовых процедур;

- одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации.

Важным в этом договоре является закрепление принципа недискриминации в отношении отдельных инвесторов.

В то же время и в данном случае содержится довольно неопределенное условие возможности принудительного изъятия имущества - государственные интересы.

3. Последним пунктом является стандартная формулировка относительно выплаты компенсации.

В российском законодательстве, и в комментируемом Законе в частности, не закрепляется механизм выплаты компенсации.

Более детально порядок компенсации регламентируется в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В Типовом соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденном Постановлением Правительства РФ, используемом в качестве основы для заключения таких соглашений, предусматриваются условия экспроприации и национализации и основы расчета компенсации (ст. 4):

1) капиталовложения инвесторов одной договаривающейся стороны, осуществленные на территории другой договаривающейся стороны, не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации (далее - экспроприация), за исключением случаев, когда эти меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой договаривающейся стороны, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации;

2) компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной договаривающейся стороны на территорию другой договаривающейся стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам.

Статья 9. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации

Комментарий к статье 9

1. Данная гарантия направлена на создание стабильности законодательства для иностранного инвестора. Стабильность является необходимым условием привлечения инвестиций, в частности прямых инвестиций, проекты по осуществлению которых, как правило, являются долгосрочными.

Законодательное закрепление неприменения к инвестору ухудшающих его положение изменений в правовом режиме его деятельности имеет название "стабилизационная оговорка" либо "дедушкина оговорка".

Закрепление в национальном инвестиционном законодательстве подобной оговорки соответствует практике международного сотрудничества в инвестиционной сфере. Соблюдение принципа предоставления стабильности законодательства принимающей страной является необходимым условием формирования положительного инвестиционного имиджа на международном уровне. Различные вариации гарантии стабильности законодательства принимающего инвестиции государства являются стандартным условием международных соглашений в сфере инвестиционной деятельности.

Следует отметить, что и до закрепления стабилизационной оговорки в комментируемом Законе были попытки установления такого правила иными нормативными актами, в частности в п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" (утратил силу).

В Законе РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. была также предусмотрена общая для всех инвесторов норма, регламентирующая стабильность законодательства в инвестиционной сфере. В соответствии с ней государство гарантирует стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. В случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Среди выводов, рекомендуемых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ арбитражным судам, в информационном письме от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", содержится следующий: "К иностранному инвестору применяется принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций в течение конкретного периода". При этом Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ было взято за основу дело по иску прокурора в защиту государственных и общественных интересов к правительству субъекта Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. Судом был делан обоснованный вывод о необходимости соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны.

2. Комментируемая статья закрепляет условия предоставления стабильности законодательства. Так, гарантия от неблагоприятного изменения законодательства предоставляется в отношении новых федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, изменяющих размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ).

Также гарантия неприменения неблагоприятных изменений касается изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты аналогичного действия, а также приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельности иностранного инвестора либо устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РФ. Причем ухудшение определяется по сравнению с условиями, предоставленными инвестору на день начала финансирования инвестиционного проекта.

Понятие совокупной налоговой нагрузки содержится в ст. 2 комментируемого Закона и рассчитывается, исходя из перечня налогов и иных обязательных платежей, совпадающих с перечнем, приведенным в настоящей статье, стабильность закрепления которых и гарантируется.

Данной нормой могут воспользоваться не все иностранные инвесторы, а только те, которые осуществляют приоритетный инвестиционный проект. Критерии приоритетного инвестиционного проекта также определены в ст. 2 комментируемого Закона. При этом, помимо указания, что изменения в названных нормативных правовых актах не применяются в отношении иностранного инвестора и организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетный инвестиционный проект, имеются еще и дополнительные условия - товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями должны использоваться по целевому назначению для реализации приоритетных инвестиционных проектов.

Однако положения абз. 1 и абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, как представляется, содержат некоторую неточность. Если в соответствии с абз. 1 действие данной гарантии распространяется на иностранных инвесторов и организации с иностранными инвестициями, реализующих приоритетные инвестиционные проекты, то в соответствии с абз. 2 под действие гарантии подпадают также организации с иностранными инвестициями, которые если доля (вклад) в уставный капитал такой организации иностранного инвестора составляет более 25 процентов, а также организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, независимо от доли инвестора.

Механизм применения иностранным инвестором стабилизационной оговорки предусматривает принятие решения Правительством РФ о признании инвестиционного проекта приоритетным и включение его в перечень приоритетных проектов. Данный инвестиционный проект должен быть зарегистрирован Министерством экономического развития России. Порядок регистрации должен быть определен Правительством РФ.

Срок, в течение которого иностранный инвестор может применять стабилизационную оговорку, связан со сроком окупаемости инвестиционного проекта, но не может составлять более чем 7 лет.

Впрочем, из этого правила имеются исключения для инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона), срок окупаемости которого превышает семь лет. Для таких инвесторов по решению Правительства РФ срок пользования стабилизационной оговоркой может быть продлен.

В этой связи представляются интересными сведения об основных видах экономической деятельности, представляющих интерес для иностранных инвесторов.

По данным Росстата, в разрезе по видам экономической деятельности на конец сентября 2009 г. наибольший объем иностранных инвестиций накоплен:

- в обрабатывающих производствах - 77,6 млрд. долл. США;

- в оптовой и розничной торговле, ремонте автотранспортных средств, мотоциклов, бытовых изделий и предметов личного пользования - 55,7 млрд. долл. США;

- в сфере добычи полезных ископаемых - 45,1 млрд. долл. США;

- в операциях с недвижимым имуществом, арендой и предоставлением услуг - 32,5 млрд. долл. США;

- в транспорте и связи - 24,8 млрд. долл. США;

- в финансовой деятельности - 11,9 млрд. долл. США.

3. Пункт 5 определяет полномочия Правительства РФ в связи с обеспечением стабильности инвестиционного законодательства. Правительство РФ регулирует отношения, связанные с предоставлением иностранным инвесторам стабильности, путем принятия нормативных правовых актов, а также в индивидуальном порядке по заявлению инвестора по отдельным инвестиционным проектам.

Стабильность законодательства в инвестиционной сфере распространяется не только на иностранных инвесторов. Аналогичная стабилизационная оговорка содержится в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Инвесторы, не осуществляющие приоритетные инвестиционные проекты, могут рассчитывать на стабильность законодательства, закрепленную в Законе РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", - нормативные правовые акты, ограничивающие права инвестора, не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Статья 10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором

Комментарий к статье 10

1. Гарантируя надлежащее разрешение спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности, в комментируемой статье законодатель указывает на способы разрешения таких споров. Примечательно, что при этом законодатель не смешивает понятия спора, связанного с инвестициями, и спора, связанного с предпринимательской деятельностью иностранного инвестора.

Таким образом, явствует имеющий место быть различный характер споров, которые могут возникнуть в деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.

Так, можно выделить частноправовые споры, непосредственно связанные с инвестированием иностранным инвестором.

Также частноправовые, хозяйственные споры между субъектами инвестиционной деятельности, вытекающие из практических действий по реализации инвестиций, предпринимательской деятельности инвестора.

Отдельную категорию споров составляют споры между инвестором и государством, принимающим инвестиции.

Международные соглашения оперируют понятием "инвестиционные споры". Так, Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств к инвестиционным относит споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:

1) инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных с иностранными инвестициями;

2) споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным частным инвестором;

3) правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту.

Споры, связанные с инвестиционной деятельностью иностранного инвестора на территории Российской Федерации, могут разрешаться в национальном суде (как арбитражном, так и общей юрисдикции), или в третейском суде, либо в международных арбитражных институтах. Выбор зависит от характера спора, статуса иностранного инвестора, а также от соответствующей оговорки в соглашении между участниками инвестиционных отношений.

Споры, вытекающие из частноправовых отношений, возникающих в процессе реализации инвестиций, разрешаются в суде общей юрисдикции либо арбитражном суде, что происходит значительно чаще, так как правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в Российской Федерации осуществляется арбитражными судами путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел (ст. 1 АПК РФ).